Otra valoración de la Propuesta de Directiva de indemnización de daños causados por ilícitos antitrust

Por Fernando Díez-Estella

Ayer se hizo pública por parte de la Comisión Europea la tan esperada propuesta de Directiva sobre acciones de daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrust. Tras las consultas públicas formuladas en los Libros Verde (2005) y Blanco (2008), y la experiencia acumulada en esta década de vigencia del Reglamento 1/2003, el ejecutivo comunitario avanza en la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, y facilita a los particulares y empresas afectados por conductas restrictivas el efectivo resarcimiento de los perjuicios económicos sufridos.

La aplicación privada no pretende sustituir al public enforcement, sino ser una herramienta complementaria. La Comisión Europea atribuye al Derecho de la Competencia una triple finalidad: la punitiva (como castigo por haber falseado o restringido la competencia), la disuasoria (tanto para el propio infractor, en el futuro, como para el resto de los que operan en el mercado) y la resarcitoria (que los afectados por un cártel o un abuso de posición dominante se vean compensados por el daño económico sufrido). Son aspectos distintos, pero complementarios; cuando esta norma se adopte a nivel comunitario, y sea luego incorporada a los ordenamientos internos, seguirán quedando en manos de la Comisión y las Autoridades Nacionales las dos primeras “funciones”. El objetivo de la Directiva es, pues, facilitar a los jueces nacionales la consecución del tercero de dichos objetivos.

La propuesta incluye los siguientes contenidos:

• Discovery rules: en la Directiva se establecen (Capítulo II, artículos 5 a 8) mecanismos para que las partes tengan acceso a la información necesaria para sustanciar su pretensión. En especial, podrán obtener los documentos que precisen y que estén en poder del infractor o de terceros, a través de una orden judicial.
• ¿Prejudicialidad de las decisiones administrativas? El texto de la Directiva propone que las decisiones de los órganos antitrust, al igual que las Decisiones de la Comisión, sean “prueba fehaciente” (Artículo 9) de la infracción ante el órgano judicial, lo que puede entrar en conflicto con la “soberanía” de los jueces para decidir qué hechos considera probados. En la medida en que sólo las decisiones de las autoridades de la competencia que sean firmes tendrán este valor, no parece que haya problemas de constitucionalidad de la Propuesta.
• Reglas sobre la prescripción: se establece (Artículo 10) un plazo de 5 años para ejercitar la acción desde que el demandante hubiera tenido conocimiento del daño sufrido por la infracción antitrust. Este tema no está nada claro en nuestra praxis, ni cuándo es el dies a quo (la fecha de la Resolución de la CNC, la de la demanda, la de constatación del daño sufrido…), ni si el plazo es el año de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, en cualquier caso, habrá que ver cómo el legislador nacional lo “encaja” en nuestro Derecho positivo. Desde luego, el texto de la propuesta no deja lugar a dudas: “Member States shall lay down the rules applicable to limitation periods for bringing actions for damages in accordance with this Article”.
• Principio de indemnización completa de los daños: los perjudicados por una infracción antitrust tienen que obtener un resarcimiento económico completo (Artículo 2), es decir no sólo por el daño emergente sino también por el lucro cesante. Naturalmente, y a eso va orientada la ‘passing on defence’ que comentamos a continuación, sin dar pie a través de estas acciones resarcitorias al enriquecimiento injusto del afectado por el ilícito antitrust.
• La ‘passing on’ defence: esta controvertida cuestión, que como es sabido ha hecho correr ríos de tinta en la doctrina y provocado sentencias contradictorias (de la Audiencia Provincial de Madrid y la de Valladolid) con motivo de las acciones de daños ejercitadas a raíz del “cártel del azúcar”, se resuelve estableciendo una presunción iuris tantum a favor del comprador indirecto para que pueda alegar que ha sufrido parte del sobreprecio que le repercutió el comprador del producto cartelizado, y por tanto prospere su reclamación de daños (Capítulo IV, Artículos 12 a 15). Visto el concepto tan maleable de la refutabilidad de una presunción (en el caso de imputación a la matriz de actos cometidos por la filial cuando ésta es controlada al 100% del capital) que la Comisión y los tribunales comunitarios manejan, da un poco de miedo que se convierta, de hecho, en una presunción iuris et de iure, que genere indefensión para quien quiera alegar esta defensa passing-on.
• El texto de Directiva también incluye otras propuestas sobre las que ahora no podemos detenernos: una suerte de régimen de responsabilidad solidaria entre los autores de la infracción, si fueron varios (Artículo 11); el recurso a mecanismos consensuales para resolver conflictos (Artículo 18); etc.

En relación con las acciones colectivas, la publicación de la Propuesta de Directiva de Daños coincide en el tiempo con una Recomendación de la Comisión a los Estados miembros para que establezcan mecanismos de recurso colectivo para garantizar el acceso efectivo a la justicia, en todos los ámbitos del ordenamiento comunitario, y por tanto también en el derecho Antitrust. Esta Recomendación trae causa de una Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, que abordaba la cuestión de las acciones colectivas en la UE. Como es sabido, en nuestro país el ejercicio de este tipo de acciones parece encontrar obstáculos insalvables, siquiera de tradición y cultura jurídica, más que de Derecho positivo, y desde luego dista mucho de las class actions norteamericanas. Veremos si estas medidas del ejecutivo comunitario consiguen cambiar la situación.

En relación con los programas de clemencia, la propuesta de Directiva adopta unas reglas muy claras en su artículo 6, en relación a los límites de revelación (disclosure) de las pruebas obtenidas en el marco de una solicitud de clemencia, y que pueden servir para incriminar al infractor en el proceso judicial de reclamación de daños, distinguiendo entre los documentos que en ningún caso pueden revelarse (Párrafo 1º) y los que sí, a través de una orden judicial (Párrafo 2º), en relación con el art. 5 del Reglamento 1/2003. Como es bien sabido, la aplicación privada del Derecho de Competencia puede hacer peligrar la efectividad de los programas de Clemencia, si el infractor sabe que obteniendo la inmunidad administrativa está a la vez autoincriminándose indefectiblemente en la vía civil, y ¡aportando él mismo las pruebas necesarias para asegurar una sentencia condenatoria! Según ha señalado el Prof. Sánchez Graells, la propuesta de Directiva en este aspecto concreto choca frontalmente con el Derecho de la UE, tal como ha sido interpretado por el TJUE en sus pronunciamientos Courage (sobre la limitación a una efectiva compensación por los daños sufridos) y Pfleiderer y Donau Chemie (sobre la discrecionalidad de los jueces de los Estados miembros para evaluar los intereses protegidos en el equilibrio programas de clemencia – acciones de daños).

Finalmente, en relación con la cuantificación del daño, que requiere de una expertise económica y precisa de complejos informes técnicos que los demandantes a veces no pueden pagar, la Comisión remite a la Comunicación sobre cuantificación de daños basados en la infracción de los Artículos 101 y 102 TFUE, que publicó en 2011. La propuesta de Directiva establece (Artículo 16) una presunción de que los cárteles causan un daño, es decir, obliga a los Estados a considerar que un cártel causa daños por su propia ejecución liberando así al demandante de la carga de probar la existencia de los mismos (res ipsa loquitur).

En su conjunto, el texto es acertado, con propuestas que en su mayor parte vienen a codificar prácticas ya existentes en los ordenamientos europeos y propuesta que requerirán de un cuidadoso encaje en las tradiciones jurídicas de cada Estado.