Exclusiva de fabricación no es restricción accesoria a una concentración

Por Carlota Jover

En la Resolución C/0832/17 JANSSEN/ESTEVE –ACTIVOS, (igualmente en la Resolución C/0827/17 REDEXIS / CEPSA GLP) la CNMC ha rechazado considerar como accesoria la exclusividad en un acuerdo de fabricación y suministro. Así, si bien el acuerdo entre las partes de fabricación y suministro en exclusiva del medicamento “Fortasec” tiene una duración que “no va más allá de lo razonablemente necesario para asegurar la continuidad de la fabricación”, la exclusividad no puede considerarse accesoria ni necesaria para la operación.

En cuanto al mercado de producto, la CNMC define un mercado más amplio y uno más estrecho que la correspondiente categoría ATC3. Como punto de partida para la definición de mercado de los productos farmacéuticos o medicamentos, la Comisión Europea y la CNMC toman la Clasificación Anatómica Terapéutica ( “ATC”) que consta de 16 categorías ATC (A, B, C, D, etc.), cada una de las cuales se divide, a su vez, en cuatro niveles. En el tercer nivel ATC (i.e., “ATC3”), los medicamentos se agrupan sobre la base de su indicación terapéutica, esto es, su uso previsto, y es el punto de partida que generalmente toman, tanto la Comisión Europea como la CNMC, en la definición de mercado de producto. En el presente caso, la Comisión ha optado por definir los mercados de manera distinta, teniendo en cuenta tanto la realidad del mercado como las características propias de los medicamentos. Así, ha definido un mercado más amplio que el ATC3, compuesto de tres categorías ATC3,  así como y otro compuesto solamente por los medicamentos que no requieren receta médico dentro de un mismo ATC3.

Cálculo de multas por infracciones de Competencia

Por Hugo Roldán

STS de 16 de mayo de 2017: nueva sentencia sobre la graduación de las sanciones de competencia. El TS reitera que

“compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica”.

Hasta entonces, según la jurisprudencia del TS, resulta claro de la redacción de la LDC que la referencia debe hacerse al volumen de negocios global de la sociedad y no a la facturación en el mercado afectado.

STS de 12 de mayo de 2017: nuevamente, trata el tema de la graduación de las sanciones, señalando el TS que lo relevante es la facturación total de la empresa. Se plantea, con carácter accesorio, una cuestión interesante respecto a la posibilidad de atenuar la sanción en caso de empresas que tengan una cuota de mercado poco significativa. La AN había declarado la procedencia de atenuar la sanción impuesta a la actora a la vista de que su cuota de mercado era inferior al 10% (siendo la de las restantes participantes muy superior). El Abogado del Estado consideró que esta interpretación suponía una infracción del artículo 64 de la LDC ya que “cabe entender que la referencia de este artículo a la cuota de mercado, como criterio de ponderación del importe de la sanción, alude a la cuota de mercado de todas las empresas responsables” (así lo ha venido aplicando el Consejo en muchas ocasiones, agravando la sanción cuando las empresas que forman el cártel tienen una cuota de mercado conjunta significativa). Pues bien, el TS señala que, en la medida en que una cuota de mercado poco elevada es reveladora de una menor participación en la organización y funcionamiento del cártel (en comparación con las empresas que lideraron la concertación en el mercado) resulta perfectamente posible utilizar el artículo 64.1.b) de la LDC como atenuante individual.

Las concentraciones empresariales aumentan los márgenes, no la productividad

“Lo que resulta del estudio es que las concentraciones empresariales incrementan los márgenes, en media, pero no tienen un efecto estadísticamente significativo en la productividad. La magnitud del incremento de márgenes es significativo también económicamente: el incremento de márgenes de las factorías adquiridas en comparación con las que no fueron objeto de una adquisición oscilan entre un 15 y más de un 50% del margen medio en la muestra…. Los efectos sobre los márgenes son más fuertes en las concentraciones horizontales (dos empresas competidoras se fusionan o una adquiere a la otra)… y la productividad de las factorías aumenta cuando la concentración no es horizontal (cuando no hay solapamiento entre la actividad de la empresa comprada y la de la compradora)…

En los años 80 y 90 del pasado siglo, la literatura financiera utilizaba la reacción de las cotizaciones bursátiles para determinar el impacto de muchos fenómenos sobre la rentabilidad de las empresas, incluyendo los efectos de las fusiones y adquisiciones. Estos estudios examinan cambios en los precios de las acciones cuando se anuncia una fusión o adquisición y los resultados indicaban que las fusiones aumentan la rentabilidad de las empresas y que la mayor parte de la ganancia se la embolsaban los accionistas de la compañía objeto de adquisición… pero esta metodología no permitía identificar las fuentes de los cambios en la rentabilidad que se producían tras la operación de fusión, es decir, no permitían determinar si esas mayores ganancias se debían a una reducción de costes o una mejora de la eficiencia o a cambios en el poder de mercado de la empresa resultante.

Los estudios de operaciones concretas o de sectores económicos concretos indicaban ya que la fuente de la mayor rentabilidad se encontraba en el incremento del poder de mercado que la operación de concentración proporcionaba a la empresa resultante.

Bruce A. Blonigen and Justin R. Pierce, Evidence for the Effects of Mergers on Market Power and Efficiency

Lo de la caducidad de los expedientes sancionadores de la CNMC

Para estas cosas, uno es bastante lerdo, así que les copio aquí unos pasos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 (Sala III, secc 3ª) que, me parece, aclaran bastante la cuestión. (idéntica STS 22-IX-2016). Ojo, el TS no se pronuncia directamente sobre si el cálculo hecho por la Audiencia Nacional es correcto, sino sólo sobre la ausencia de contradicción entre esta sentencia de la Audiencia y las sentencias del Supremo aducidas por el Abogado del Estado. Lo gracioso es que en la Sentencia de 26 de julio de 2016, el Supremo parece sentar la doctrina contraria a la que se expone a continuación:

La sentencia impugnada determinó los parámetros esenciales para el cómputo del plazo de duración máxima de procedimiento sancionador, que fueron la fecha inicial y final del indicado plazo y los periodos de suspensión y la fecha de notificación, sin que dichos parámetros hayan sido cuestionados en los escritos de recurso y de oposición. 

La fecha inicial considerado por la sentencia impugnada fue la de incoación del expediente sancionador, el 10 de junio de 2011 , y la fecha final el 10 de diciembre de 2012 , resultado de contar 18 meses desde el indicado dies ad quo .

Tweet largo: socius, ergo fraudator

La doctrina de las autoridades europeas y nacionales de competencia en relación con la responsabilidad de los socios de una asociación por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la asociación deja mucho que desear desde el punto de vista de la ponderación entre la eficacia de las normas antitrust y los derechos individuales. En particular, el derecho de asociación y los derechos de defensa, en concreto, el principio de culpabilidad. La CNMC, por ejemplo, ha sancionado personalmente a empresas, simplemente, porque asistieron a una asamblea general de una asociación en la que se adoptó un acuerdo que, posteriormente, la autoridad calificó como anticompetitivo. Este caso norteamericano muestra, una vez más, cómo las cosas se ven de distinta manera al otro lado del Atlántico. Y, en esta materia, los maestros son los gringos. 

¿Liberalizar el PVP perjudica a los consumidores?

La decisión del Tribunal Supremo de 2007 en el asunto Leegin estableció que los acuerdos entre fabricantes y distribuidores por los que se establecía un PVP (precio mínimo de reventa al consumidor) debían considerarse prima facie lícitos y sometidos a una rule of reason, esto es, enjuiciados caso por caso para examinar si debían ser considerados contrarios a la competencia. La sentencia Leegin supuso un cambio importante en la jurisprudencia antitrust norteamericana que había venido considerando, hasta entonces, que el PVP estaba sometido a una prohibición per se.

Los Estados norteamericanos, sin embargo, en uso de sus competencias, han continuado, en parte, prohibiendo estos acuerdos en aplicación de sus leyes sobre comercio interior, lo que ha permitido a los autores hacer un “experimento” para examinar los efectos del levantamiento de la prohibición en unos Estados pero no en otros en los precios que pagan los consumidores y las cantidades que compran.

Los resultados indican que se produjo un aumento significativo de los precios en un 5,3 % en los Estados que siguieron la nueva doctrina del Tribunal Supremo y que subieron los precios de un 8,4 % de los productos. Y el 9,4 % de los productos vio reducida las cantidades compradas. Según los autores, estos resultados sugieren “ejercicio de poder de mercado” y una reducción del bienestar del consumidor, y añaden que el grado de concentración en los mercados de distribución influye en la efectividad de la política jurídica sobre PVP. Concluyen que la incertidumbre jurídica sobre la validez del PVP que la sentencia Leegin (y la legislación subsiguiente de los Estados de la Unión) ha generado (ahora las empresas no saben si, no obstante la sentencia, podrán ser acusados de prácticas restrictivas de la competencia por las autoridades estatales) es también relevante porque ha aumentado los costes de implementar una política de PVP y lo ha hecho por igual para empresas que pretenden usar el PVP para aprovecharse de su posición dominante y las empresas que imponen el PVP a sus distribuidores para inducir a éstos a incrementar sus esfuerzos de venta (recuérdese que esta segunda es la función eficientista del PVP). La incertidumbre puede generar, pues, el peor de los estados del mundo posibles: que algunos de los que querrían implantarlo por buenas razones – aumentar la provisión de servicios al consumidor – se abstengan de hacerlo y que los que querrían implantarlo por las “malas” razones – ejercer su poder de mercado subiendo los precios – lo implanten.

Nos queda la duda de si los efectos sobre el bienestar de los consumidores están bien medidos a través de un estudio así. Que hayan subido los precios o disminuido las cantidades compradas de productos de marca – los que se someten típicamente a PVP – no indica una reducción del bienestar de los consumidores si esos productos de marca se enfrentan a sustitutivos (productos de marca del distribuidor o marca blanca, por ejemplo) suficientemente próximos

Alexander MacKay and David Aron Smith, The Empirical Effects of Minimum Resale Price Maintenance

¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante?

foto: @thefromthetree

La Resolución CNMC Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG de 23 de abril de 2015 ilustra bien un tipo de cuestiones que, a nuestro juicio, no están bien resueltas en la doctrina de nuestras autoridades de competencia. En el caso, una compañía del sector químico – NOKSEL – denuncia a otra TIB porque ésta se niega a suministrarle resinas epoxi lo que le impide competir adecuadamente en el mercado de poliuretano, en concreto, fabricarlo para participar en obras públicas que incluyan el suministro de tuberías. Según la denunciante, TIB es la única que fabrica las resinas expoxi necesarias para “el revestimiento interior de los tubos de acero producidos por NOKSEL y es el único que cumpliría con la regulación”, esto es, con el RD 847/2011.

Como agua de mayo...

Comentario a la STS de 29 de enero de 2015 en su valoración de los criterios de soft law que aplica la CNC (actual CNMC).

Por Julia Ortega

En los últimos meses ha sido muy comentada la STS de 29 de enero de 2015 sobre los criterios de determinación de las multas impuestas en aplicación de la legislación europea y española de defensa de la competencia - en blogs especializados, en los de los grandes despachos, tanto por los mercantilistas, en este blog (aquí, y aquí) como por los especialistas en derecho administrativo (aquí) -. Ello da idea de su repercusión en el ámbito de este específico derecho administrativo sancionador y, por supuesto, de su innegable influencia sobre las posiciones que las empresas infractoras del derecho antitrust puedan sostener en los litigios aún abiertos.

¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?

Fuente

La teoría de la participación en un delito y el círculo de responsables de una infracción administrativa aplicada al ilícito antitrust

El Abogado General Wahl ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑194/14 P AC-Treuhand AG originado por el recurso presentado por la Treuhand AG que fue condenada como participante en un cártel de estabilizadores térmicos aunque esta sociedad no está presente en dicho mercado y su contribución al cártel consistió en asistir a los cartelistas a modo de secretario.

Un acuerdo entre empresas que es un cartel o algo semejante

Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto ING Pensii 

En sus Conclusiones, presentadas el 23 de abril de 2015, el Abogado General avanza en lo que podemos considerar una reconstrucción completa de la dogmática del art. 101 del Tratado. Tras sus Conclusiones en Cartes Bancaires especialmente, las presentadas en este caso, suponen una aportación fundamental a la adecuada comprensión de las restricciones por el objeto - los cárteles - en el Derecho Europeo. Esperemos que el Tribunal coincida con sus Conclusiones. La coherencia y sistematicidad del Derecho de la Competencia saldrían ganando.

Ventas intragrupo en el cálculo de multas por cártel

Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en el asunto LG Display

Por Vera Sopeña

En su sentencia de 23 de abril de 2015 el TJUE ha proporcionado algunas indicaciones acerca de la racionalidad del cálculo de las multas por infracciones de competencia a nivel comunitario. En concreto, en torno a la irrelevancia de las ventas entre empresas del mismo grupo de sociedades a efectos de calcular el volumen de negocios relevante para determinar la cuantía de la multa. 

Empresas en mercados oligopolísticos con inversores institucionales comunes

En Derecho de la Competencia, las participaciones minoritarias han sido objeto de preocupación desde hace tiempo porque pueden reducir la competencia entre empresas en un mismo sector que comparten accionistas. Por ejemplo, si Ryanair tiene una participación minoritaria en Aer Lingus, y ambas empresas compiten (son las dos irlandesas), los incentivos de Ryanair para competir agresivamente con Aer Lingus se reducen porque, si le roba cuota de mercado o reduce los precios y provoca pérdidas a Aer Lingus, Ryanair obtiene los beneficios correspondientes – aumentando su cuota de mercado y sus beneficios – pero también sufre una pérdida en el valor de su participación en Aer Lingus. De ahí que, en los últimos años, la existencia de participaciones cruzadas se tenga en cuenta en el análisis de las operaciones de concentración para determinar si éstas producen una reducción de la competencia significativa en los mercados correspondientes. También en el Derecho de Sociedades las participaciones recíprocas están reguladas específicamente (art. 151 LSC)

El caso Google. Apuntes a vuelapluma

Hoy, la Comisión Europea ha enviado a Google el pliego de cargos en relación con dos comportamientos del gigante de la búsqueda en internet acusándole de utilizar su posición de dominio en el mercado de las búsquedas de internet para favorecer sus propias plataformas de ventas de productos o servicios frente a sus competidores, esto es, frente a las demás plataformas de ventas de productos o servicios por internet. Además, acusa a Google de discriminar a sus competidores en relación con el sistema operativo Android. Pero de esta acusación nos ocupamos aquí. Las observaciones que siguen son completamente mías y basadas en la información pública sobre el asunto.

El deber de mitigar el daño

@thefromthetree

y algunas sugerencias sobre cómo redactar un recurso

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015 se refiere a la obligación de una empresa eléctrica de indemnizar los daños sufridos por otra porque la primera negó ilícitamente el acceso a su red a la segunda empresa. Hay dos extremos de la sentencia que tienen relevancia “doctrinal”. El primero se refiere al deber del acreedor de mitigar el daño y el segundo a la deuda indemnizatoria como deuda de valor y, por lo tanto, al derecho del acreedor a que se actualice la cantidad a la que resulta condenado el demandado desde la fecha de la condena hasta el pago efectivo, cuestión de la que no nos ocupamos en esta entrada.

Conclusiones del Abogado general sobre el cártel de la parafina

Sobre la prueba de la participación en un cártel y el “distanciamiento público” respecto del cártel por parte de una empresa

Desde luego, la elección de Nils Wahl como Abogado General es una bendición para la calidad del ordenamiento sancionador de la Unión Europea en particular y de los razonamientos dogmáticos del Tribunal de Justicia, en general. Tras sus magníficas conclusiones en materia de cláusulas abusivas y las espléndidas en el caso Cartes Bancaires donde empieza a arreglar desde sus cimientos la cochambrosa estructura de la interpretación del art. 101.1 TFUE, el Abogado General nos proporciona ahora unas excelentes Conclusiones sobre la distribución de la carga de la prueba y el uso de presunciones en perjuicio de las empresas sancionadas por participar en cárteles de larga duración. Esperemos que la CNMC y la Audiencia Nacional estén a la escucha.

El Tribunal de Justicia reitera la jurisprudencia Cartes Bancaires

Califica como infracción por el objeto los intercambios de información en el caso Bananas

Es la Sentencia de 15 de marzo de 2015

La sustancia del caso la proporcionan los intercambios de información entre empresas importadoras de plátanos a Europa (Chiquita, Dole y Weichert) sobre los “precios de referencia” practicados por cada uno de ellos. La Comisión Europea entendió que se trataba de un cártel (denunciado por Chiquita, que se libra de la multa) y el Tribunal General desestimó los recursos de las empresas, desestimación que confirma el Tribunal de Justicia en la sentencia que comentamos. La mayor parte de la sentencia se ocupa de cuestiones de prueba y motivación y, en el plano sustantivo, de la calificación correcta que merecía la conducta de las empresas sancionadas.

La división interna de la responsabilidad solidaria por infracción de las normas de competencia

Por Patricia Pérez Fernández

El Tribunal Supremo alemán sienta reglas sobre el reparto interno de una multa impuesta solidariamente a varias sociedades pertenecientes al mismo grupo

En su sentencia de 18 de noviembre de 2014, el Tribunal Supremo alemán señala que la matriz no tiene que hacer frente obligatoriamente al total de la multa impuesta por la Comisión Europea de forma solidaria a distintas empresas que forman parte del mismo grupo. El alto tribunal alemán aclara que, internamente, deberá procederse a dividir el importe de la multa entre las distintas empresas que hubieran participado en el ilícito anticompetitivo, teniendo en cuenta en qué medida han participado y/o contribuido a la comisión del ilícito cada una de ellas, así como las ganancias u otras ventajas obtenidas como consecuencia del mismo.

Nuevo varapalo del Tribunal Supremo a la Sección 6ª de la Audiencia Nacional

Participación en un cártel y proporcionalidad de la sanción

Que el Tribunal Supremo le diga a un tribunal superior que no ha motivado sus decisiones y que no ha respondido a las alegaciones de las partes debería avergonzarle. Que le digan que se ha equivocado, no. A lo mejor el que se equivoca es el Tribunal Supremo. Pero, por Dios, que no te digan que no has motivado tu decisión o que no has respondido a las alegaciones del demandante. Eso te lo tienes que hacer mirar. O eres tonto o eres un vago, características ambas incompatibles con la profesión de Juez. Y esos tontos o vagos son los culpables de la pérdida de reputación de la judicatura en general. Una terrible externalidad negativa en un país en el que la seguridad jurídica no está entre sus cualidades más señeras.

¿Cuándo es deseable que la gente cumpla las normas?

Aplicación al Derecho de la Competencia

Parto de la base de que el objetivo del Estado al promulgar normas es maximizar el bienestar social. Los legisladores, que diseñan normas para promover el bienestar social, hacen uso de una información que, en algún sentido, es superior a la que tienen los individuos y que los individuos tienen información que es relevante para el bienestar social pero que no está reflejada en las normas jurídicas.

¿Por qué tiene sentido una start-up sin ingresos?

@thefromthetree

Dice Matt Levine que hay compañías que están consiguiendo captar enormes cantidades de capital y, sin embargo, no producen nada que genere ingresos. Pone el ejemplo de Snapchat y se remite a un post de 2006 de Joe Weisenthal en el que se expone que un inversor puede ganar dinero invirtiendo en una compañía de este tipo y poniéndose corto simultáneamente en las acciones de otra compañía cuyo negocio se vaya a ver destrozado por la nueva. Por ejemplo, invirtiendo en Ello y poniéndose corto en Twitter.

Podría decirse, sin embargo, que el hecho de que estas compañías no tengan ingresos no significa que no sean valiosas. Significa, más bien, que sus clientes no son los consumidores o usuarios que utilizan su producto porque la compañía les regala el producto, sino las compañías asentadas en el mercado y que obtienen grandes ingresos (por ejemplo, publicitarios) y para las que el producto supone aumentar el atractivo del propio y, por tanto, aumentar sus ingresos publicitarios. En función de que la nueva empresa pueda vender su producto simultáneamente a muchas empresas ya instaladas o "deba" hacerlo sólo a una (es decir, que el valor de la empresa se maximice si alguien dispone en exclusiva del producto), la start-up nacerá para consolidarse en el mercado como empresa independiente o para ser adquirida por la incumbente. Así, cuando Facebook compra Whassap, hace más atractivo estar en Facebook y, con ello, aumenta los potenciales ingresos derivados de la publicidad. Pero cuando una empresa crea servicios en la nube más eficientes, puede sobrevivir de forma independiente porque tendrá muchos clientes.