Califica como infracción por el objeto los intercambios de información en el caso Bananas
Es la Sentencia de 15 de marzo de 2015
La sustancia del caso la proporcionan los intercambios de información entre empresas importadoras de plátanos a Europa (Chiquita, Dole y Weichert) sobre los “precios de referencia” practicados por cada uno de ellos. La Comisión Europea entendió que se trataba de un cártel (denunciado por Chiquita, que se libra de la multa) y el Tribunal General desestimó los recursos de las empresas, desestimación que confirma el Tribunal de Justicia en la sentencia que comentamos. La mayor parte de la sentencia se ocupa de cuestiones de prueba y motivación y, en el plano sustantivo, de la calificación correcta que merecía la conducta de las empresas sancionadas.
El TJUE comienza reproduciendo lo que dijo en Cartes Bancaires sobre cómo se determina si un acuerdo o práctica concertada es una infracción por el objeto sobre la base del principio de lesividad:
“algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos… determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia… como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 81 CE… En el supuesto de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no revele un grado suficiente de nocividad para la competencia, es necesario en cambio examinar sus efectos y, para determinar si dicho comportamiento está entre los previstos en el artículo 81 CE, apartado 1, exigir que concurran los factores acreditativos de que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible
… si bien la intención de las partes no constituye un factor necesario para determinar el carácter restrictivo de un tipo de coordinación entre empresas, nada impide que las autoridades de la competencia o los tribunales nacionales y de la Unión la tengan en cuenta
Hasta aquí bien, pero inmediatamente vuelve a la concepción tradicional (T-Mobile) acerca de lo que convierte a una conducta en “restrictiva de la competencia” y vuelve a decir que se trata de preservar la autonomía operativa de cada empresa en el mercado (“todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común”) y que el art. 101.1 veta toda forma de comunicación o contacto directo o indirecto entre competidores. Y, en relación con los intercambios de información
“entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado… que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión
Y reitera la ambigua definición de lo que es una práctica concertada como una conducta que supone,
además de la concertación entre las empresas de que se trate, un comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una relación de causalidad entre ambos elementos… A este respecto, el Tribunal de Justicia consideró que puede presumirse, salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a los operadores interesados, que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado. En concreto, el Tribunal de Justicia concluyó que tal práctica concertada cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, aun a falta de efectos contrarios a la competencia en el mercado
Y, sobre esta base, considera que quedaron probados los intercambios de información y la continuidad de la presencia en el mercado de las empresas implicadas, por lo que la presunción estaba bien aplicada.
Como señaló la Abogado General en los puntos 115 y 116 de sus conclusiones, de las extremadamente detalladas consideraciones del Tribunal General se desprende, en primer lugar, que se produjeron comunicaciones bilaterales previas a la fijación de precios entre las sociedades Dole y otras empresas del sector del plátano, en las que discutieron sus respectivos precios de referencia y determinadas tendencias de precios. Por otra parte, esta afirmación del Tribunal no ha sido cuestionada por las sociedades Dole… los precios de referencia eran importantes para el mercado en cuestión, dado que, por una parte, servían al menos como señales… sobre la evolución prevista de los precios del plátano y … en algunas transacciones, los precios reales estaban directamente vinculados a los precios de referencia…. los empleados de Dole implicados en las comunicaciones previas a la fijación de precios participaban en las reuniones internas de fijación de precios.
Con lo que concluye
las comunicaciones previas a la fijación de precios, al permitir reducir, a cada uno de los participantes, la incertidumbre en lo que atañe al comportamiento previsible de sus competidores, tenían por objeto abocar a condiciones de competencia que no se correspondían con las condiciones normales del mercado, y dieron lugar por tanto a una práctica concertada que tenía por objeto restringir la competencia en el sentido del artículo 81 CE.
Nos hubiera gustado más que el Tribunal hubiera afirmado que el intercambio de información “realmente practicado” por las empresas sancionadas era la forma de acordar precios o de asegurarse que los precios intercambiados se aplicaban efectivamente por todas ellas. Dado el carácter secreto de estos intercambios de información, la calificación como cártel hubiera sido sencilla. Y nos evitaríamos así las dudas acerca del campo semántico de las “infracciones por el objeto”: infracciones por el objeto son los cárteles.
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