Cláusula suelo cuando el prestatario es un empresario

La cuestión objeto de recurso ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala de apelación. Se trata de determinar si en un contrato de constitución de hipoteca concertado entre dos empresarios existen cláusulas abusivas, cuales sean sus efectos y cuál la técnica de control con que se opera.

La cláusula objeto del litigio figura incluida en el apartado 3 bajo la mención en negrita de " intereses ordinarios ". Tras establecer un tipo de interés inicial fijo del 5,126% anual no variable desde la firma del contrato hasta que cumpla una anualidad, se pactó a partir de ese momento un tipo de interés variable consistente en aplicar al EURIBOR a un año un diferencial de 3,50 puntos porcentuales. En la misma cláusula se establece, en el tercer párrafo del apartado 3º bis, que " no obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés revisado aplicable para cada anualidad será inferior al tipo mínimo del CUATRO POR CIENTO ", (esto último, en mayúsculas y en negrita).

La técnica del control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, ….

Es hecho consentido que la actora no ostenta la condición de consumidora, por lo que no le es de aplicación la normativa especial de protección de los consumidores y usuarios, en particular el Texto Refundido. Esta afirmación obliga a insistir en lo siguiente:

a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado "doble control de transparencia", limitado a los contratos con consumidores;

b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas. Entre ellas, claro está, las generales de las obligaciones y contratos contenidas en el Código Civil .

Recordábamos entonces que no se trata de determinar si la doctrina sentada en la sentencia del Pleno del TS, que invoca el recurrente, es aplicable o no a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales, no consumidores. Nos parece incuestionable que la ratio decidendi de dicha resolución se sustenta, como se desprende con toda claridad de sus razonamientos, en la consideración del adherente como consumidor. La sentencia estimó el recurso de casación porque las cláusulas enjuiciadas no superaron el control de transparencia de las condiciones generales en contratos con consumidores. Otra cosa será que la sentencia, bien con el carácter de obiter dicta , bien como elementos explicativos o accesorios de los fundamentos de la decisión, contenga referencias generales al control de las condiciones generales de los contratos, al margen de la condición de los sujetos de la relación jurídica. Se trata de una circunstancia de hecho determinante de la aplicación de la doctrina sentada por el TS en la repetida sentencia, se insiste, aunque determinadas afirmaciones sobre el control de incorporación puedan resultar aplicables con carácter general.

La cláusula objeto del litigio figura incluida en el apartado 3 bajo la mención en negrita de " intereses ordinarios ". Tras establecer un tipo de interés inicial fijo del 5,126% anual no variable desde la firma del contrato hasta que cumpla una anualidad, se pactó a partir de ese momento un tipo de interés variable consistente en aplicar al EURIBOR a un año un diferencial de 3,50 puntos porcentuales. En la misma cláusula se establece, en el tercer párrafo del apartado 3º bis, que " no obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés revisado aplicable para cada anualidad será inferior al tipo mínimo del CUATRO POR CIENTO ", (esto último, en mayúsculas y en negrita). Una cláusula como la que se acaba de transcribir, en sí misma considerada, no constituye una cláusula nula en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva. Ni siquiera es preciso que la cláusula suelo lleve acompañada una cláusula techo (vid. párrafos 255 y ss. STS 9 de mayo de 2013 ). Otra cosa será que en las concretas circunstancias la cláusula se haya ocultado al contratante y, en consecuencia, no supere el control de incorporación o que en su contenido, en atención al conjunto de circunstancias concurrentes pueda vulnerar norma imperativa. Pero al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato no queda sujeta al control de contenido, aunque pudiera quedar sometida al control de transparencia en su primer grado, como control general de incorporación.

Para concluir debemos repetir que una cláusula como la que ocupa no supone por sí misma una estipulación que cause un desequilibrio económico y, al tiempo, se trata de una forma de contratación por completo habitual en el tráfico. La tesis del recurso no puede sostenerse aisladamente, sino que ha de basarse en un análisis de todo el contenido contractual, con atención especial a la causa del contrato. El recurso adolece de falta de concreción. Sus argumentos podrían considerarse si el contrato hubiera sido concertado por un consumidor, pero resultan inanes si de lo que se trata es de realizar el control de contenido de un contrato entre un banco y una empresa mercantil que adopta la forma de sociedad limitada. La cláusula suelo objetiviza, contrariamente a lo que sostiene la parte, el coste financiero del préstamo, que se convierte en préstamo con interés fijo si se cumple la condición, afectando a un elemento esencial del contrato. También hemos señalado anteriormente que, tal como afirma la STS de 6 de mayo de 2013 , la cláusula suelo por sí misma no puede entenderse como una estipulación que cause desequilibrio económico a las partes del contrato, ni siquiera en los casos en los que no vaya acompañada de cláusulas techo. Lo que debería argumentarse en el caso concreto es en qué medida el banco se garantiza unos ingresos mínimos, al margen de la coyuntura del mercado, que resultan desproporcionados con el resto de estipulaciones del contrato en relación con la finalidad a que normalmente dicha estipulación atiende (recuperación de costes de producción y mantenimiento del rendimiento mínimo de las operaciones).

Y concluye que no es contraria al 1256 CC ni contraria a la buena fe ni genera error disculpable en el prestatario.

SAP Pontevedra 14 de octubre de 2014