Control registral y defectos en el orden del día de la convocatoria de la Junta

La Resolución de la DGRN de 6 de febrero de 2015 es una buena muestra de lo que queremos decir cuando sostenemos que las acciones de impugnación de los acuerdos sociales son acciones de incumplimiento y, por tanto, que el control de legalidad de los registradores no se extiende a los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho, esto es, en la expresión del legislador en el art. 204 LSC, contrarios al orden público.

Se trataba de la inscripción de una operación acordeón, esto es, un acuerdo de reducción y aumento simultáneo del capital social. Era una sociedad de tres socias que asisten, las tres, a la Junta y acuerdan la operación acordeón. Dos votan a favor y una en contra. El aumento se hace con prima de 31.500 euros. En el orden del día figuraba incluida la operación acordeón pero no se fijaba la cuantía de la prima del aumento de capital. Es discutible si tal omisión hace impugnable el acuerdo en relación con lo dispuesto en el art. 204.3 LSC que reza

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

A nuestro juicio, es obvio que no estamos ante ninguno de los defectos declarados expresamente como relevantes por parte del legislador y es algo más discutible que se trate de un defecto procedimental “relevante”. La DGRN dice, sin embargo, que

es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada. En el supuesto de hecho la prima de emisión septuplica el importe de capital que cada socio tiene derecho a suscribir por lo que resulta patente que la propuesta de aumento de capital tiene para cada socio un significado bien distinto para la preservación de su porcentaje de capital, según que se le informe debidamente o no del conjunto de obligaciones económicas que puede llegar a asumir (artículos 298 y 312 de la Ley de Sociedades de Capital).

No podemos estar de acuerdo. Si en el orden del día se incluye que se trata de una operación acordeón, el socio ya sabe que se trata de una decisión relevante que puede dejarle fuera de la sociedad si no acude al aumento de capital. Por tanto, el orden del día – y su publicación – cumple con la función que le asigna la Ley: informar de los asuntos a tratar. Si el socio quiere saber los detalles del aumento, siempre podrá solicitar la información en el plazo entre la convocatoria y la celebración. Por lo demás, hablar de que se ve afectada “decisivamente la posición jurídica del socio” es, cuando menos, una exageración. Porque lo que se ve afectado es la información, no la posición jurídica del socio. No le priva de ninguna información que puede solicitar.

Ahora bien y como queda suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación pues es preciso determinar si de acuerdo a las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica de la socio disidente que justifique un reproche de nulidad. Resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, tal y como consta en el acta notarial en la que se documenta la junta general, que la socia disidente haciendo uso del derecho que le reconoce el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital, retiró una copia del informe de auditoría (y no del informe de la administración como equivocadamente recoge el escrito de recurso), que la propia Ley hace obligatorio en la operación de reducción por pérdidas, previa al aumento de capital (artículo 323). Del informe de auditor, que recoge la memoria y el informe de la administración, resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la cantidad de cuatro mil quinientos euros con una prima de emisión que coincide con la acordada. Es decir, de la documentación retirada por la socia disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad.

De aquí resulta que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad. Poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos.

Resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador

Obsérvese el “tono” de la Resolución. La DGRN se pronuncia sobre la validez de la convocatoria y de los acuerdos de la Junta cuando, que nosotros sepamos, sólo un juez puede declarar nulos los acuerdos de una sociedad. La DGRN debió decir, simplemente, que no entra dentro de las funciones de calificación del registrador examinar si el orden del día cumplía los requisitos legales. Que debió inscribir el acuerdo de reducción y aumento de capital sin rechistar y dejar a los socios la defensa de sus derechos ante los tribunales. ¿O es que “la validez de su contenido (del acuerdo inscribible) resulta de “ellos y de los asientos del registro” No. Si el informe de auditoría no se inscribe, la DGRN ha decidido la “validez” del orden del día de la junta (que tampoco se inscribe en el Registro) de un documento distinto del objeto de inscripción y de lo que resulta de los asientos del Registro.

A ver si empezamos a aplicar la Ley.

V., también la RDGRN de 4 de febrero de 2015, donde el defecto en la convocatoria hacía el acuerdo impugnable (había sido convocada por el presidente del consejo de administración cuyo cargo estaba caducado porque uno de los accionistas y miembros del consejo se había desentendido de la vida social y, por tanto, los órganos sociales no podían funcionar) y en la junta se acordó la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador. De nuevo, el Registrador debió inscribir los acuerdos y dejar a los socios la decisión de impugnar o no. El tráfico hubiera quedado mejor servido que con la remisión a los pobres socios a la solicitud de convocatoria judicial de la Junta. De nuevo, los intereses protegidos son los de los socios, unos socios que, en este caso, se habían desentendido deliberadamente de la vida social porque la empresa estaba en quiebra. A registro cerrado, juzgado abarrotado.

Y V., también la RDGRN de 13 de enero de 2015 en la que la DGRN entra a discutir si se convocó correctamente a los socios a través de correo electrónico, lo que afirma sobre la base de que el socio reconoció que había recibido la convocatoria. ¿Qué tiene todo eso que ver con el Registro Mercantil?