¿Es el auto de homologación un título ejecutivo? Disposición Adicional 4ª LC
Resumimos, a continuación, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona que se cita al final de la entrada
Grupo Celsa formalizó con sus acreedores bancarios, en el año 2010, una primera refinanciación de su deuda mediante dos contratos denominados Contrato Jumbo Original y Contrato Marco Original. Mediante el primero se pactó una espera hasta el año 2013 para el pago de la deuda dimanante de los contratos de préstamo. Mediante el segundo, Grupo Celsa y una parte de los acreedores financieros formalizaron una novación modificativa de una serie de contratos de financiación, fundamentalmente operaciones de comercio exterior y de descuento de efectos comerciales, denominados Contratos Bilaterales. Esa novación consistió en modificar determinados extremos, tales como tipo de interés y comisiones aplicables, condiciones de disponibilidad de la financiación, las causas de vencimiento anticipado y su plazo de vigencia, que se fijó para todos en fecha 6 de junio de 2013.
Llegado 2013 Grupo Celsa negoció una nueva financiación de la deuda, a la que se adhirieron la mayor parte de los acreedores bancarios, con la salvedad de algunos disidentes (Natixis, Royal Bank of Scotland, ING, BNP, IberCaja, Liberbank, Kutxabank y Grupo Caja 3). También esta nueva refinanciación se articuló mediante los dos contratos antes citados (Contrato Jumbo y Contrato Marco). Pero, dada la existencia de acreedores disidentes, Grupo Celsa solicitó del Juzgado Mercantil 5 de Barcelona la homologación de sus acuerdos y la extensión de sus efectos a los disidentes.
Por Auto de 28 de junio de 2013 se acordó la homologación por el Juzgado de lo Mercantil con extensión de sus efectos a los acreedores disidentes y la paralización de las ejecuciones promovidas por éstos aunque no frente a los fiadores y avalistas del deudor.
Una de las sociedades del grupo Celsa presentó una demanda de ejecución de dicho Auto acusando a Liberbank de no acatarlo porque no estaba permitiendo la disposición de fondos de las líneas de crédito concedidas.
Liberbank se opuso a la ejecución despachada negando que la resolución judicial ejecutada tenga el carácter de título ejecutivo y argumentando que se le pretendía imponer el cumplimiento de una obligación positiva de hacer, que supone concesión de nuevo crédito y entrega de dinero nuevo a la ejecutante, cuando lo único que imponía el auto de homologación era una obligación distinta y consistente exclusivamente en una espera, razón por la que el auto se extralimita y le obliga a asumir un riesgo crediticio de nada menos que 20.600.000 euros, coincidente con el límite conjunto de los contratos bilaterales extintos que se le ordena cumplir.El juzgado mercantil desestimó la oposición a la ejecución argumentando
Sobre el auto de homologación como título ejecutivo
- En el título ejecutivo existe siempre un acto jurídico, del que nace una obligación, y un documento, que es la representación de la misma. Por tanto, el título ejecutivo es en sustancia un documento que incorpora una obligación.
- El carácter típico del título ejecutivo es indiscutido en la doctrina y significa que los documentos que son título ejecutivo son exclusivamente aquellos a los que el legislador les atribuye expresamente esa condición. De ello se deriva el carácter numerus clausus que tienen los títulos ejecutivos, carácter que resulta de la dicción literal con la que comienza el artículo 517.2 LEC (sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos). Ese carácter cerrado no queda desmentido por el hecho de que el apartado 9.º del propio precepto remita a «las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución», ya que esa remisión es también cerrada, esto es, se remite a normas de rango legal en las que expresamente se concede el carácter de título ejecutivo de forma absolutamente clara.
- En el caso que enjuiciamos estimamos que tiene razón la recurrente en que no existe título ejecutivo que justifique el despacho de la ejecución al que se opuso la recurrente porque no podemos compartir con la resolución recurrida que ni la Disposición Adicional Cuarta de la LC ni ninguna otra norma legal atribuya al auto homologando el acuerdo de refinanciación de la deuda el carácter de título ejecutivo, esto es, de título que lleve aparejada ejecución.
El Auto de homologación no es un título ejecutivo
- Contrariamente a lo que ha apreciado la resolución recurrida, no creemos que se cumpla la exigencia de tipicidad, ya que la Disposición Adicional Cuarta no dice en ningún sitio que el auto homologando el acuerdo tenga ese carácter. La resolución recurrida ha debido hacer un extraordinario esfuerzo argumentativo para justificar lo contrario, lo que por sí mismo pugna con el principio de la tipicidad. Si no se establece con claridad ese carácter de título ejecutivo es que no se ostenta.
- Que se disponga (apartado 3, pfo. 2.º) que el juez podrá declarar subsistente la paralización de las ejecuciones previamente promovidas por las entidades financieras acreedoras,(significa solo que) el auto homologando el convenio de refinanciación produce efectos directos, pero ello no equivale a que tenga fuerza ejecutiva.
- Y tampoco guarda relación alguna con el hecho de que en el apartado 5 (del texto entonces vigente) se dispusiera que los efectos del acuerdo de homologación del acuerdo de refinanciación se producirán en todo caso y sin posibilidad de suspensión.
- una cosa es la eficacia de las resoluciones y otra distinta su ejecutividad, … Para que se cumpla con el principio de tipicidad no es suficiente con la atribución de eficacia, lo que es connatural a todas las resoluciones judiciales, sino que es preciso un plus que consiste en la atribución específica de fuerza ejecutiva, lo que no ocurre en el supuesto que consideramos.
- el auto de homologación del acuerdo de refinanciación persigue una finalidad muy distinta, que consiste sustancialmente en intentar evitar la situación concursal en la que podría incurrir un deudor sobreendeudado y sin capacidad, temporalmente, para atender el pago de su deuda financiera, permitiendo acuerdos con los acreedores financieros que permitan la continuidad de la actividad, dándoles a esos acreedores la garantía de que esos acuerdos van a quedar a salvo de la reintegración concursal. Por tanto, ni el acuerdo pretende resolver un conflicto sobre la existencia o inexistencia de una obligación ni la homologación de ese acuerdo pretende evitar que el mismo sea respetuoso con los derechos de terceros, como ocurre en la transacción. En este caso la finalidad de la homologación es distinta y es de garantía de que se han cumplido los presupuestos legales para la validez del acuerdo, a la vez que un juicio ponderativo de que el sacrificio exigido a los acreedores financieros que no lo suscribieron no era desproporcionado. Por ello, aparte de que la asimilación contraría el principio de tipicidad de los títulos ejecutivos a que antes nos hemos referido, no creemos siquiera que existan buenas razones que la justifiquen.
- (el Auto de homologación)… no declara o contiene ninguna obligación, en sentido estricto, contra los acreedores, sean o no disidentes. No deja de ser un contrasentido que se pueda considerar a los acreedores como “obligados” por esta resolución. Son afectados por ella, es cierto, pero el vínculo que resulta de esa resolución no es el propio de una obligación en sentido estricto, esto es, en el sentido que es necesario para poder considerar que existe título ejecutivo. De lo que estamos hablando es de algo bien distinto, de un mero deber jurídico de respeto al contenido del acuerdo homologado por la resolución.
- Liberbank… tiene el deber jurídico de soportar una espera de varios años para poder hacer efectivo su crédito. Ahora bien, no creemos que exista, además, una obligación en sentido propio a favor de Barna Steel, S.A. (empresa del Grupo Celsa) contra Liberbank que se pueda traducir en una prestación concreta a modo de contrapartida. La resolución judicial no contiene esa obligación y eso es razón suficiente para negarle el carácter de título ejecutivo. La obligación contra Liberbank para exigirle que siga aceptando descontar nuevos créditos no puede surgir del auto de homologación sino que surge de un título distinto, los contratos suscritos entre esa entidad financiera y Barna Steel, S.A. El auto ha afectado a esos contratos pero no ha absorbido su contenido obligacional. Por esa razón, esa resolución no puede constituir título ejecutivo para imponer a la entidad financiera el cumplimiento obligatorio de esos contratos en los términos en los que sus disposiciones han resultado modificadas por el convenio de refinanciación homologado judicialmente. En suma, aunque la resolución judicial de homologación ha afectado a esos contratos financieros y de ello se deriva que Liberbank está obligada a cumplir su contenido, no por ello se puede imponer ese cumplimiento de forma coactiva de forma directa. Si la entidad financiera incumple el contrato será responsable por su incumplimiento y esa responsabilidad producirá las consecuencias legales oportunas, que deberán ser exigidas a través de las reglas ordinarias, reglas que no podemos considerar mutadas como consecuencia de la homologación del convenio de refinanciación.
Sobre la eficacia de los acuerdos de refinanciación
Si analizamos el régimen de efectos establecido en Disposición Adicional Cuarta de la LC creemos que se debe llegar a la misma conclusión.
- El apartado 1 de la Disposición Adicional Cuarta, en su inciso final, establece que por la homologación judicial, los efectos de la espera pactada se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes.
- Consideramos que es dudoso que el concepto “espera” pueda ser susceptible de una interpretación como la que ha hecho el juzgado mercantil, aunque tampoco lo descartamos de forma rotunda cuando, como en el caso ocurre, se proyecta sobre contratos de financiación tales como el de descuento. No nos cabe duda que el mantenimiento de las líneas de descuento entraba dentro del concepto “reordenación del pasivo” al que se refiere el Convenio de refinanciación. Ahora bien, que esos contratos de financiación pueden considerarse vigentes como consecuencia de los efectos del acuerdo de refinanciación puede dar acción al deudor financiado para imponer su cumplimiento pero no con fundamento directo en el Convenio de financiación sino en los propios contratos financieros.
- La norma legal no regula cuál es la consecuencia del incumplimiento de lo pactado más que en el caso de que el incumplimiento provenga del deudor, supuesto en el que se determina que cualquier acreedor puede instar el concurso o bien iniciar las ejecuciones singulares. Nada dice para el caso de que el incumplimiento procede de los acreedores, probablemente porque parte de la idea de que los deberes que se imponen a los mismos son de carácter negativo (la espera, y que no podrán instar ni el concurso necesario ni ejecuciones singulares). Ante ese vacío legal creemos que no puede ordenar el órgano jurisdiccional una actuación concreta que imponga deberes u obligaciones de carácter positivo a los acreedores, como en el caso ha ocurrido. O, al menos, no puede hacerlo como una simple actividad ejecutiva, que es lo único que nos corresponde examinar aquí, tomando como título ejecutivo el auto de homologación del acuerdo… Y con ello no podemos decir que Liberbank no esté incumpliendo realmente el convenio de refinanciación que le afecta. Nos limitamos a afirmar que, aunque lo estuviera incumpliendo, como parece, no es posible proceder contra ella por la vía que ha seguido el juzgado mercantil.
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