En esta recensión del libro de Dominik Skauradszun: Der Beschluss als Rechtsgeschäft, 2020, Bachmann, se encuentran observaciones de interés para el estudio de los acuerdos sociales - o más bien, de los acuerdos corporativos ya que la adopción de acuerdos mediante votación sobre una propuesta es la forma de tomar decisiones colectivas o formar la voluntad de una corporación. En las sociedades de personas no hay órganos y, por tanto, no hay acuerdos de esos órganos.
En la doctrina alemana, donde se han estudiado los acuerdos sociales mucho más que en España, (La naturaleza jurídica de los acuerdos sociales, Almacén de Derecho, 2016; Los acuerdos sociales y el voto de los socios, Almacén de Derecho, 2019) estos se consideran un negocio jurídico, porque son "un instrumento de configuración autónomo-privada", esto es, hay 'voluntad de los efectos jurídicos' con la emisión del voto y la adopción del acuerdo y se consideran, funcionalmente, una técnica para formar la voluntad de un sujeto de derecho distinto de los individuos cuando la capacidad de obrar del sujeto se la proporcionan, no los socios inmediatamente sino los órganos sociales.
La inserción del acuerdo social en la teoría del contrato no puede hacerse sin tener en cuenta las diferencias. Los que participan en la adopción de un acuerdo no se obligan entre sí. En común tienen, sin embargo, que, como la formación del contrato por la concurrencia de oferta y aceptación, el acuerdo social supone adoptar una decisión sobre una propuesta. La doctrina mayoritaria en Alemania considera los votos como declaraciones de voluntad constitutivas del acuerdo y se incluyen los votos negativos, pero no las abstenciones. Se aplican también reglas como la de la nulidad parcial o las de interpretación de los contratos.
Una cuestión muy discutida es si el acuerdo social está completo con la emisión de los votos o si se requiere, como requisito constitutivo, la proclamación o constatación del resultado.
Esta cuestión, especialmente controvertida en el derecho de la sociedad limitada, es respondida (por Skauradszun) en sentido afirmativo. Considerando la conflictiva comunidad de propietarios, que le sirve reiteradamente como objeto ilustrativo, su tesis resulta plausible, pues las ventajas prácticas de una proclamación constitutiva del acuerdo social son difícilmente discutibles. Sin embargo, no se acredita que esta postura se corresponda con el derecho vigente —y ello para todas las asociaciones—. La argumentación en que se apoya el autor no logra convencer al que escribe esta recensión.
Aunque no he leído el libro recensionado, no me parece que Skauradszun incurra en una "tautología" porque afirme que sin la comprobación de si la votación ha sido exitosa - es decir, sin la proclamación del resultado - no puede decirse que se ha adoptado un acuerdo o no y que la proclamación del resultado es el elemento final de un procedimiento que se inicia con la formulación de la propuesta. En realidad, la emisión de los votos no permite saber cuál es el resultado de la votación (si se considera adoptado el acuerdo o no) porque es necesario comprobar, por ejemplo, que se ha alcanzado la mayoría - reforzada - que exigen los estatutos o que los votos válidamente emitidos representan al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 198 LSC).
Pero es cierto - por eso la cuestión no es fácil - que, finalizada la votación, esas comprobaciones son 'declarativas' ya que todas las declaraciones de voluntad necesarias para considerar completado el acuerdo han sido emitidas. La doctrina alemana recurre a la analogía con los negocios de fijación - por ejemplo, la escritura pública cuando es forma exigida para la validez del negocio - para justificar la necesidad de la proclamación y Ernst lo justifica en razones de seguridad jurídica relacionadas con el carácter vinculante del acuerdo para todos los socios (art. 159.2 LSC)
En todo caso, no hay duda de que el presidente tiene la obligación de proclamar el resultado y que esa proclamación es la que se incluye en el acta de la reunión. Y que sin la proclamación, el acuerdo no debería poder inscribirse en el Registro Mercantil si es inscribible y que el acuerdo debe considerarse adoptado tal como ha sido proclamado por el presidente, de manera que la carga de impugnar la tiene el miembro del órgano que discrepe. Dice Bachmann que
si se sigue la tesis de que la proclamación es un elemento constitutivo indispensable, se derivan dos consecuencias. La primera es que no existe una acción declarativa positiva del acuerdo (el autor la califica acertadamente como “mito”), si el resultado deseado debe ser producido por el propio tribunal mediante la proclamación del acuerdo social efectivamente adoptado.... También deberá considerarse como tal si, aunque no se considere la proclamación como elemento indispensable del acuerdo social, esta se produce efectivamente, pues en tal caso hay buenos motivos para considerar lo proclamado como objeto de una acción de impugnación.
Si la proclamación es un elemento constitutivo del acuerdo, la posición del presidente de la junta es preeminente. Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho, 2021.
Y su posición se refuerza también si puede rechazar la emisión de votos o declarar inválido uno ya emitido.
El acuerdo se imputa al órgano y, de acuerdo con la distribución de competencias, al sujeto de derecho de naturaleza corporativa.
Si el acuerdo es inválido, no puede aplicarse la doctrina de la conversión de los negocios jurídicos y considerarlo válido como un pacto entre los miembros. Probablemente, tal conversión no puede imputarse a la voluntad hipotética de los miembros de un órgano corporativo.
¿Pueden adoptarse acuerdos corporativos al margen de una reunión? Sí. Los acuerdos "por escrito y sin sesión" son posibles. El carácter necesario de la junta y su celebración «por escrito y sin sesión», Almacén de Derecho, 2018.
Tiene interés la cuestión de la posibilidad de que, para que se considere adoptado un acuerdo social se requiera la aprobación de un tercero. Dice Bachmann que
Los negocios jurídicos pueden requerir, en ciertos casos, un elemento adicional —típicamente la aprobación de un tercero— para adquirir eficacia. Esto puede ocurrir tanto en contratos como en acuerdos.... Contrariamente a lo que sostiene el autor, no solo el negocio jurídico condicionado, sino también el sujeto a aprobación produce efectos preliminares, en el sentido de que las partes no pueden actuar en contradicción con su contenido. Tales efectos deben asumirse al menos cuando —como ocurre normalmente— no el acuerdo, sino únicamente el negocio aprobado por este requiere autorización administrativa. En todo caso, la solución basada en la condición se tambalea si los socios adoptan un acuerdo que requiere aprobación sin condicionarlo, lo que obliga al autor a negarles la competencia para ello.
Lo propio se aplica a derechos de veto que se consideran como derechos potestativos. Bachmann cree que resulta "dudoso" que se puedan extender automáticamente las prohibiciones de voto al derecho de veto (si el que tiene el privilegio del veto no puede votar, tampoco debería poder vetar) porque - dice - "precisamente el sentido del derecho de veto puede ser conferir al titular una posición de bloqueo incluso cuando, según criterios generales, se le consideraría parcial"
Respecto de las elecciones de administradores o miembros de la junta directiva
se plantea si el acuerdo debe completarse con otros elementos constitutivos (comunicación al afectado y aceptación del cargo). El autor, en línea con opiniones doctrinales anteriores, lo niega. El acuerdo de nombramiento es válido como negocio jurídico, pero solo produce efectos externos cuando se cumple el requisito (no escrito) de aceptación por parte del designado.
En fin, el voto secreto debe admitirse porque
No se trata de una declaración de voluntad secreta, ya que el sentido del voto se conoce y la identidad del votante es irrelevante. No podrá mantenerse el secreto cuando sea necesario identificar al votante para determinar el número de votos.
Gregor Bachmann, Dominik Skauradszun: Der Beschluss als Rechtsgeschäft, 2020, Berlin: Duncker & Humblot 2020, 453 S.; Ln.: 99,90 €. ISBN 978-3-428-18147-6. AcP 222 (2022) pp. 651-662
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