Dice el autor que la decisión de construir la sociedad civil como una comunidad en mano común era una apuesta arriesgada. La razón es que la figura, "de honda raigambre germana" carecía de "contornos dogmáticos claros y, por tanto, no podía integrarse de forma satisfactoria en el sistema conceptual del BGB, desarrollado a partir del derecho romano. Un patrimonio que se atribuye a los titulares conjuntamente y en virtud del vínculo que les une - es decir, como grupo - debe ser titular de derechos y obligaciones, o, en la terminología del Código Civil alemán, tener capacidad jurídica" y haberse regulado en la Parte General - Derecho de las personas - del Código como un tertium genus de sujetos de derecho junto a los individuos y las personas jurídicas - las corporaciones -.
En lugar de ello, el codificador reguló de forma exhaustiva y separada las tres 'comunidades en mano común' recogidas en el Código: la sociedad civil (GbR), la comunidad de bienes conyugal y la comunidad hereditaria
El autor cree que, además, habría que haber distinguido relaciones externas - en el derecho de las personas - y relaciones internas - derecho contractual. Y aquí viene lo más interesante: la distorsión de la comprensión de la sociedad civil. Esta se ha producido porque se considera como "efecto central" del contrato de sociedad la "constitución de la sociedad", es decir, se pone en el centro el efecto organizativo y se difuminan los efectos obligatorios (qué derechos y obligaciones asumen las partes contratantes).
Esto se hace aún más evidente si se considera que en el proyecto se eliminó la palabra “recíprocamente” y que la obligación de los socios parece carecer por completo de un destinatario.
Y añade que
Puede ser conveniente construir la sociedad como un sujeto jurídico autónomo, y puede tener sentido, incluso para las relaciones internas, concebir la sociedad como un sujeto con capacidad jurídica, aunque los socios no deseen actuar externamente como sociedad, si la construcción de un patrimonio separado responde a sus intereses.
Esto tiene mucho interés para mejorar la definición del contrato de sociedad poniendo el acento en su carácter de contrato obligatorio y patrimonial lo que me ha llevado a subrayar su carácter de contrato de puesta en común. La obligación principal que surge de la celebración del contrato de sociedad para los socios es la de "poner en común" bienes, dinero o industria lo que concreta, en términos obligatorios, el contenido de la prestación que prometen los socios.
Y termina el autor diciendo algo que también tiene interés: ¿por qué el codificador alemán declaró aplicables las normas de las sociedades a las asociaciones que carecían de personalidad jurídica porque no se habían inscrito en el registro correspondiente? No porque creyera que el régimen de las sociedades era el que mejor se adaptaba a las expectativas normativas de quienes se asocian y adoptan una estructura corporativa, sino porque quería incentivar la inscripción registral - las asociaciones eran políticamente peligrosas - 'sancionando' a las que no lo hicieran. Esto es muy interesante porque contribuye a 'desprestigiar' la definición del 'concepto' de sociedad simplemente en términos de acuerdo voluntario para perseguir un fin común con la contribución de todos los socios. La regulación de los §§ 705 ss BGB - artículos 1665 ss CC - no es necesariamente una "regulación adecuada para personas que se agrupan con un fin común". Simplemente, su régimen de responsabilidad era mucho más oneroso y, por tanto, se incentivaba la inscripción.
Sebastian A. E. Martens, Vom Beruf unserer Zeit für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts – Kritische Anmerkungen zum „Mauracher Entwurf“, AcP 221 (2021) pp 68–107
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