Ordenanza de 1673, título 4, artículo 7.
Esta disposición de la ordenanza es una excepción al principio general del derecho, según el cual, cuando varias personas contraen conjuntamente una obligación, se presume que cada una la contrae solo por su parte, a menos que hayan declarado expresamente que la contraen solidariamente; l. 11, §.2, duobus reis.
Esta excepción se basa en la faveur du commerce, para que los comerciantes en sociedad tengan más crédito. También se basa en que, según los principios de nuestro derecho francés, diferentes en esto del derecho romano en la ley 4, ff. exerc. act., los comerciantes asociados se consideran los representantes y mandatarios unos de otros para los asuntos de la sociedad. Así, un representante o mandatario, al contratar, obliga solidariamente a todos sus mandantes; l.1, §.fin. y l.13, ff. de exerc. act.; l.13, ff. de instit. act.
Respecto a los herederos de un socio, están obligados todos juntos por las deudas de la sociedad en su totalidad, como representantes del difunto que estaba obligado por el total; pero cada uno de ellos solo está obligado por la parte por la cual es heredero del difunto.
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Para que una deuda se considere deuda de la sociedad y obligue solidariamente a cada uno de los socios, deben concurrir dos cosas: 1° que haya sido contraída por alguien que tuviera el poder de obligar a todos los socios; 2° que haya sido contraída en nombre de la sociedad
Para que una deuda sea una deuda de la sociedad, que obligue a todos los socios, es necesario que quien la haya contraído tenga el poder de obligar a todos los socios. Para que uno de los socios tenga este poder, es necesario que sus socios le hayan dado expresamente o tácitamente el poder de administrar los asuntos de la sociedad, o que quien haya contratado con él haya tenido motivos para creer que tenía este poder; de lo contrario, la deuda contraída por él, aunque sea en nombre de la sociedad y para los asuntos de la sociedad, solo obliga a los otros socios hasta el monto en que la sociedad se haya beneficiado de ella.
Para que el público pueda conocer si un socio tiene este derecho, la ordenanza había prescrito sabiamente el registro en el juzgado y la inscripción en un lugar público de un extracto de los contratos de sociedad, el cual contendría las cláusulas del contrato de sociedad que pudieran interesar al público... Si esta disposición se observara, sería fácil para aquellos que contratan con una persona que se dice en sociedad con otros conocer, consultando este extracto, si tiene o no el poder de administrar la sociedad y de obligar a sus socios; y aquellos que hayan contratado con una persona que no tenía este poder deberían asumir su culpa por no haberse informado.
Dado que esta disposición de la ordenanza ha caído en desuso, como hemos visto anteriormente, ¿Cómo puedo saber si un socio con quien contrato tiene el poder de administrar los asuntos de la sociedad y cuándo puedo presumir que tenía este poder?
Cuando este socio con quien he contratado acostumbraba a contratar en nombre de la sociedad a la vista y conocimiento de sus socios, no hay duda de que este uso me daba un motivo justo para creer que tenía el poder de administrar los asuntos de la sociedad. Por lo tanto, la deuda que ha contraído conmigo por este contrato obliga a sus socios, incluso si hubiera sido formalmente excluido de la administración por una cláusula del contrato de sociedad; porque si no están obligados en este caso en virtud de un poder que le habían dado para contratar por la sociedad, lo están por su disimulación dolosa; o incluso sin acusarlos de dolo, se puede decir que al dejarlo contratar en nombre de la sociedad a la vista y conocimiento de ellos, se presume que le han otorgado tácitamente el poder que inicialmente le habían negado por el contrato de sociedad
Hay más dificultad en el caso en que el socio que ha contratado en nombre de la sociedad no acostumbraba a hacerlo y estaba efectivamente excluido por el contrato de sociedad de poder administrar los asuntos de la sociedad. Por un lado, se puede argumentar contra quien ha contratado con él, que debía informarse si este socio con quien contrataba tenía el poder de administrar los asuntos de la sociedad: Qui cum aliquo contraint débet esse gnavis conditionis ejuscuniquo contraint; l. 19, ff. de R.J.
Por otro lado, se puede decir que la ordenanza de 1673, al establecer que todos los socios serán responsables de las deudas de la sociedad, aunque solo uno haya firmado, en el caso de que haya firmado por la compañía, y sin distinguir si tiene o no el poder de administrar, parece suponer que cada uno de los socios debe ser presumido tener el poder, mientras no se conozca lo contrario. La razón es que es habitual en las sociedades de comercio que los socios se otorguen recíprocamente el poder de contratar y de gestionar los asuntos de la sociedad unos para otros, por lo que quien ha contratado con uno de los socios tenía un motivo justo para creer que este socio tenía dicho poder, cuando la cláusula del contrato de sociedad que le quita este poder no le era conocida ni al público.
Esta cláusula, siendo una cláusula extraordinaria y que interesa al público, los socios deben hacerla pública, según lo exige la ordenanza; en caso de no hacerlo, la cláusula debe ser nula frente a terceros, y deben ser responsables de los contratos hechos por su socio, aunque estuviera privado de la administración por una cláusula de la sociedad, como si tuviera el poder de administrar: la cláusula que le quita este poder es nula frente a terceros, por las razones mencionadas anteriormente. No solo uno de los socios tiene el poder, al contratar, de obligar solidariamente a todos sus socios; un factor o mandatario que ha sido designado por todos los socios para la administración de los asuntos de la sociedad, aunque no sea socio, tiene igualmente el poder de obligar solidariamente a todos sus mandantes, según los principios que hemos establecido en nuestro tratado de las Obligaciones, parte 2, capítulo 6, sección 8, artículo 2.
Cuando la deuda ha sido contraída en nombre de la sociedad, obliga a todos los socios, aunque la deuda no haya beneficiado en absoluto a la sociedad. Por ejemplo, si uno de los socios ha tomado un préstamo en nombre de la sociedad, aunque haya utilizado esa suma para sus asuntos personales y no para los de la sociedad, el acreedor que tiene su billete firmado por el socio "y compañía" puede exigir el pago a todos los socios; porque este acreedor no podía prever el uso que el socio haría de la suma que le prestó para la sociedad. Los socios deben asumir la responsabilidad de haberse asociado con un socio infiel, de la misma manera que un mandante debe asumir la responsabilidad de haber confiado sus asuntos a una persona infiel; l. 1, §. 9, ff. de exerc. act.
Pothier, (Traité des Sociétés, tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) nº 179 ss
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