Dice la autora que la doctrina mayoritaria en Alemania aplica a la asociación no inscrita las normas del Derecho de Asociaciones, a pesar de lo que decía el § 54 frase 1 del BGB en su versión previgente. En particular, las normas sobre responsabilidad de asociados y administradores son, obviamente, más favorables que las aplicables a los socios de una sociedad civil. El § 54 apartado 1 del BGB en su nueva versión establece ahora de forma inequívoca que a la asociación no inscrita que no realice actividades económicas se le aplica el derecho de asociaciones, mientras que a las que sí lo hacen, se les aplican las normas sobre sociedades
La diferencia fundamental en Derecho alemán es ahora, pues, el 'objeto social'. Si se trata de una "asociación ideal", esto es, una que no desarrolla actividades económicas, se le aplica el régimen de las asociaciones incluyendo la limitación de responsabilidad de los socios y administradores, pero como es una asociación no inscrita, rige la regla de la irregularidad: la responsabilidad de los actuantes.
La cuestión es qué ocurre con una sociedad civil que no se dedique a realizar actividades económicas. ¿Debería recibir el mismo tratamiento que una asociación no inscrita?
Dice la autora que
Para los participantes en una asociación con fines ideales —que en muchos casos no disponen de conocimientos jurídicos especializados— resulta difícil comprender que, bajo una estructura organizativa de tipo corporativo, se encuentren jurídicamente en una posición mucho más favorable en términos de responsabilidad que si adoptan una estructura societaria.
Y añade que esta incomprensión se debe a que
La autonomía privada disfruta de espacio suficiente para que aparezcan formas diversas en la práctica, es decir, sociedades personalistas con estructura corporativa (especialmente en forma de sociedades de personas abiertas a terceros que no son los socios iniciales), como pequeñas asociaciones con carácter personalista.
Pero sugiere que la equiparación absoluta entre una asociación no inscrita y una sociedad civil dedicada a objetivos no económicos no es necesaria. Si queremos proteger a los socios de la sociedad civil frente a la responsabilidad, debemos exigirles que pongan en marcha los mecanismos de protección de acreedores existentes en el derecho de asociaciones ¿Cuáles son estos?
Como instrumentos de protección se mencionan la ausencia de distribución de beneficios, la obligación de liquidar ordenadamente el patrimonio social y el deber de solicitar el concurso en caso de incapacidad de pago o sobreendeudamiento. Además, se mantiene (también en el futuro) la responsabilidad personal del representante que actúe en nombre de la asociación no inscrita(§ 54 apartado 2 BGB n.F.). La ausencia de distribución de beneficios constituye el criterio central para la delimitación entre clases de asociaciones desde la perspectiva de la protección de los acreedores, y por tanto la condición esencial para una limitación de responsabilidad.
El argumento tradicional según el cual la responsabilidad limitada de los miembros sólo se predica de las corporaciones - las 'personas jurídicas' en Derecho alemán - mientras que la responsabilidad ilimitada de los socios es un principio central del Derecho de Sociedades ha quebrado, según la autora, por la nueva redacción del § 54 BGB que reconoce responsabilidad limitada a los asociados de una asociación no inscrita. Pero esto no resulta convincente. Porque ese precepto no quiebra con ese principio. Al contrario, confirma que es el carácter corporativo, no la inscripción en un registro, lo que genera la responsabilidad limitada de los miembros de la corporación por las deudas de ésta.
¿No debería llevarnos esta reflexión a repensar por qué el legislador ha impuesto responsabilidad personal por las deudas de la sociedad a los socios en la sociedad colectiva y, con alguna duda, en la sociedad civil? Si la inscripción registral no es relevante y la estructura corporativa sí lo es, ¿no es esto una prueba más de que los socios colectivos responden porque unos y otros se representan recíprocamente aun cuando no actúen personalmente? ¿no es por eso que todos los socios son administradores natos?
La autora dice que la nueva redacción del § 54 BGB ha ampliado las diferencias entre una asociación no inscrita y una sociedad civil cuando ninguna de las dos ejerce actividades económicas. La autora propone evitar las contradicciones de valoración
Si no se quiere permanecer pasivo ante el hecho de que los participantes en una asociación con fines ideales se expongan más o menos accidentalmente a un alto riesgo de responsabilidad, o que renuncien a una empresa orientada al bien común por esta razón, es necesario asistirles mediante desarrollos jurídicos adecuados (sugeridos no en último término por el propio legislador). La sociedad civil sin fines económicos debe equipararse jurídicamente a la asociación sin fines económicos en materia de responsabilidad, lo cual puede lograrse mediante analogía y reducción teleológica en ambos ámbitos normativos. La posibilidad de inscribir la sociedad civil en el Registro Mercantil ofrece además la oportunidad de que el tráfico jurídico se acostumbre rápidamente a una Ideal-GbR con responsabilidad limitada.-
Pero a mi me parece que esta diferencia de trato está justificada si entendemos que es la 'autogestión' de la sociedad frente a la fungibilidad de los miembros de una corporación y la independencia del fin común respecto de los miembros, más la atribución a órganos - con sucesión perpetua - de la gestión frente a la decisión por consenso por parte de los socios en una sociedad de personas la diferencia relevante. Si los socios de una SC organizan esta como si fuera una asociación, entonces, lo que habrá que concluir es que estamos ante una asociación no inscrita y aplicar el § 54 BGB. Y viceversa. Si unos pocos se juntan para prestarse recíprocamente un servicio pero no se organizan corporativamente, habrá que entender que, o bien, se trata de una sociedad civil o, a menudo, de una relación de favor, no de un vínculo jurídico.
Isabelle Tassius, Die Haftungsverfassung der Ideal-GbR unter Geltung des MoPeG, AcP 222 (2022), páginas 500–545
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