¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante?

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La Resolución CNMC Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG de 23 de abril de 2015 ilustra bien un tipo de cuestiones que, a nuestro juicio, no están bien resueltas en la doctrina de nuestras autoridades de competencia. En el caso, una compañía del sector químico – NOKSEL – denuncia a otra TIB porque ésta se niega a suministrarle resinas epoxi lo que le impide competir adecuadamente en el mercado de poliuretano, en concreto, fabricarlo para participar en obras públicas que incluyan el suministro de tuberías. Según la denunciante, TIB es la única que fabrica las resinas expoxi necesarias para “el revestimiento interior de los tubos de acero producidos por NOKSEL y es el único que cumpliría con la regulación”, esto es, con el RD 847/2011.

A los efectos que aquí interesan, NOKSEL denuncia a TIB por todo. Por infracción del art. 101 TFUE – pactos colusorios – al tener, en su opinión, TIB un contrato de suministro exclusivo a favor de un competidor de NOKSEL; por infracción del art. 102 TFUE porque TIB tendría posición dominante – como único fabricante de resinas en disposición de suministrar éstas y cumplir con la legislación vigente – y la negativa a contratar sería un acto de abuso de posición dominante. Y, en fin, por realizar conductas desleales – abuso de una situación de dependencia económica – art. 16 LCD que, por la envergadura de los que las cometen, afectaría al interés público por lo que sería de aplicación el art. 3 LDC. Ya se pueden imaginar que el denunciante “pierde” y la Dirección de Competencia y, a continuación, el Consejo, adoptan el acuerdo de archivo.

Que la denuncia no era disparatada se deduce de que, según se narra, NOKSEL había intentado proveerse de las resinas de TIB a través de un antiguo distribuidor de TIB que contaba aún con existencias y TIB intentó impedirlo. Y hay algo que no entendemos. En la denuncia se narraba que TIB había puesto fin a la relación comercial establecida con NOKSEL sin mediar preaviso ni incumplimiento por parte de NOKSEL. Decimos que no lo entendemos porque, en tal caso, estaríamos, no ante una negativa a contratar, sino ante una ruptura de relaciones comerciales previas. La diferencia es relevante en el ámbito de análisis del comportamiento de una empresa dominante: una empresa dominante no puede terminar relaciones comerciales con proveedores o clientes sin causa que lo justifique.

La denuncia se archiva porque TIB no tenía, a juicio de las autoridades, posición de dominio.

“existe al menos un proveedor más, BASF Construction Chemicals España, SL en condiciones de suministrar a la empresa su resina de poliuretano para revestimientos de tubos de acero para la conducción del agua potable, denominada MASTERSEAL, que cumple con la normativa. Asimismo, también AKZONOBEL, otro fabricante alemán de este tipo de revestimientos que vende en todo el mundo, podría comercializar sus productos en España por tener Alemania normativa reconocida sobre la materia. Finalmente, constata la DC que otro material, el epoxi sin disolvente, cumpliría también con la normativa española cuando no se exija explícitamente en el pliego o en el documento de presentación de ofertas el material “poliuretano bicomponente”, existiendo múltiples fabricantes de este componente. Por ello, concluye la DC que no estaría limitada la participación de NOKSEL en todas las licitaciones de la Administración en las que se solicitara el cumplimiento del RD 247/2011 ni tampoco en aquellas del mercado más estrecho en las que se solicitara el poliuretano bicomponente como material de revestimiento interior de las tuberías”.

Con esto es suficiente. Si TIB no tenía posición de dominio, podía mantener relaciones con quien le pareciera bien; los contratos correspondientes no pueden calificarse de restrictivos de la competencia (salvo que incluyan acuerdos prohibidos como los que garantizan protección territorial absoluta o fijan el precio de reventa lo que, a nuestro juicio, continúa siendo un error grave de nuestro Derecho de la Competencia) y no hay actos de competencia desleal porque, si no hay dependencia por parte del cliente – en este caso de NOKSEL – tampoco puede haber abuso de una situación de dependencia. 

El Consejo de la CNMC reproduce los razonamientos de la Dirección. 

Quería llamar la atención sobre la adecuada calificación de los hechos. Se comprende inmediatamente que lo relevante en el caso es si TIB tenía posición de dominio en el mercado de resinas expoxi que se pudieran utilizar como revestimiento de tuberías de conducción de agua. Y que si no era tal el caso, su conducta negándose a vender la resina a NOKSEL era atípica para el Derecho de la Competencia. Es decir, que estamos en un caso en que el contrato – entre TIB y la otra empresa a la que, al parecer, suministraba en exclusiva sus resinas – vertical es irrelevante porque no es aplicable el art. 101 (o el art. 1 LDC) TFUE, sino el art. 102 (art. 2 LDC). Un contrato de suministro en exclusiva celebrado entre partes que no son dominantes no tiene aptitud para restringir la competencia en el mercado de las resinas expoxi (naturalmente, si se dice que el mercado relevante es el de los distribuidores de TIB – que es lo que dijo el Tribunal de Justicia en Consten/Grundig – el resultado es otro). Y si el acuerdo no tiene la potencialidad para restringir la competencia en el mercado, hay que concluir que queda fuera del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE. Esto es lo que ha venido a sostener últimamente el Abogado General en el caso Pension ING y Cartes Bancaires.

La CNC se equivocó en su análisis en un caso anterior en el que lo que se discutía, precisamente, era si la adquisición de los derechos de explotación de los únicos canales disponibles para la televenta por parte El Corte Inglésrestringía la competencia. En lugar de preguntarse si El Corte Inglés adquiría o reforzaba su posición de dominio gracias a dichos contratos, examinó si los contratos correspondientes incluían alguna restricción a la competencia.

En definitiva: los contratos verticales (los que articulan relaciones de distribución o suministro) no deben examinarse en el marco del art. 101.1 prácticamente nunca. Sólo cuando “oculten” un cártel (porque se utilice al suministrador o cliente como vehículo del cártel) podrán tener objeto colusorio. Lo normal es examinarlos en el marco del art. 102, esto es, para determinar si, atendiendo a los términos del contrato o a su celebración, alguna de las partes está abusando de su posición de dominio. Esta es una evolución del art. 101.1 TFUE que esperamos que el Abogado General Wahl aborde cuando tenga ocasión y vaya, así, “redondeando”su reconstrucción de la dogmática del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (y aquí). 

Actualización: Sospecho que el caso Expedia podría ser analizado en los mismos términos: es irrelevante en términos de acuerdo pero podría necesitar de un control antitrust en términos de abuso de posición dominante por parte de SCNF.