La fuerza del "Derecho débil"

Por José María Rodríguez de Santiago

Un profesor universitario quiere someter su currículum a la evaluación de la ANECA para obtener la acreditación como Profesor contratado doctor. Si busca en la Ley orgánica de Universidades los criterios a los que se someterá la valoración de su trayectoria académica, posiblemente no se quedará muy tranquilo: lo único que encontrará será la regla según la cual se otorgará la acreditación a quienes aporten méritos docentes e investigadores que cumplan con “estándares de calidad suficiente” [arts. 31.2 c), 32.2 y 52 LOU]. Esa regla no pasa de ser, en realidad, la norma que entrega un poder discrecional a la Administración para elaborar los criterios de la evaluación. Los criterios decisivos para la acreditación se encuentran hoy en el Anexo IV de la Resolución de 18 de febrero de 2005 de la Dirección General de Universidades y en el documento “Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación”, accesible en la página web de ANECA.

En la explicación que va a hacerse, en efecto, la cuestión de la discrecionalidad de la Administración y la del soft law están estrechamente relacionadas. Se va a hacer referencia aquí a las formas de soft law cuya pretensión es la de dirigir el ejercicio por la Administración de un poder discrecional que le otorga una norma del ordenamiento jurídico poniendo a su disposición criterios adicionales con los que completar y concretar los elementos del supuesto de hecho de dicha norma, de tal manera que en la decisión administrativa quede justificado por qué al caso real se ha aplicado o no la consecuencia jurídica prevista por la norma de que se trate. Nos interesan aquí, pues, las formas de soft law que proporcionan criterios adicionales para la construcción de la norma de conducta aplicable por la Administración.

En el ejemplo que se ha utilizado de la acreditación por la ANECA los criterios contenidos en esos documentos de la agencia permiten construir la precisa regla de conducta administrativa que debe aplicarse a un solicitante de la acreditación como Profesor contratado doctor que aporta como méritos de investigación, por ejemplo, 7 artículos publicados en determinadas revistas, 400 horas de docencia, un doctorado europeo, etc. En la inicial zona de penumbra o indeterminación del concepto normativo indeterminado “méritos que cumplan con estándares de calidad suficiente” los criterios adicionales permiten construir supuestos de hecho (casi) completamente programados que distinguen y separan entre unos candidatos neutrales y otros, para dar a aquellos la acreditación y denegársela a estos.

En este y en otros muchos ejemplos que pueden ofrecerse los criterios del soft law se integran directamente en la norma de conducta (con ellos construye la Administración la norma que aplica al caso), pero solo indirectamente en la norma de control (con ayuda de la cual un órgano judicial llevará a cabo su tarea de revisar jurídicamente la actuación administrativa). En efecto, la inobservancia de un criterio de soft law puede permitir a un órgano judicial declarar la invalidez de la decisión de que se trate haciendo entrar indirectamente el criterio incumplido en la estimación de una alegación en la que se invoquen, por ejemplo, la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) o de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), si la Administración no justificó adecuadamente por qué ese caso no fue tratado conforme a los criterios generalmente utilizados.

Dos ideas, a mi juicio, sirven para describir, en general, la eficacia del soft law desde la perspectiva de su integración solo indirecta en la norma de control judicial, las dos, por cierto, muy correctamente destacadas en el art. 21.2 LRJPAC en relación con las instrucciones y órdenes de servicio, otro buen ejemplo de “Derecho débil”.

La primera es que, con carácter general, la infracción de estos criterios del soft law no está directamente sancionada con la invalidez de la actuación administrativa que las haya contravenido, en contra de lo que es regla general del ordenamiento jurídico-administrativo español para cualquier norma del sistema formal de fuentes: la infracción de cualquier norma del ordenamiento jurídico determina, al menos, la anulabilidad de la actuación administrativa formalizada (art. 63.1 LRJPAC). Los criterios de soft law no son “ordenamiento jurídico” en el sentido del art. 63.1 LRJPAC, ni “Derecho” en el sentido del art. 71.1 a) LJCA (se estima el recurso contencioso-administrativo cuando la actuación administrativa impugnada sea “contraria a Derecho”).

Una reflexión pausada –y esta es la segunda idea- descubre que estos criterios de actuación, sin embargo, pueden integrarse en el supuesto de hecho de otras reglas del ordenamiento jurídico o desencadenar la aplicación de diversos principios de este. Dicho brevemente, los criterios de soft law pueden convertirse en hard law a través de su interacción (por remisión, por concreción, por integración, etc.) con otras normas del ordenamiento. Esto es, en concreto, lo que prevé el art. 21.2 LRJPAC: el incumplimiento de la instrucción u orden de servicio no determina la invalidez del acto, pero puede determinar un supuesto de responsabilidad disciplinaria. Lo que dispone este precepto se deja explicar diciendo que el incumplimiento de los criterios de actuación, en su caso, puede constituir una infracción a la que una norma vincule la consecuencia jurídica de la imposición de una sanción. Los criterios de la instrucción u orden de servicio integran, así, el supuesto de hecho de una norma sancionadora ya existente. Por ejemplo, si una norma del Derecho sancionador dispone que el incumplimiento de las órdenes de un órgano jerárquicamente superior dará lugar a una sanción (consecuencia jurídica), los criterios de actuación contenidos en la instrucción u orden de servicio concretan los elementos del tipo infractor al que se vincula aquella.

La eficacia real del soft law como conjunto de criterios adicionales conforme a los cuales se construye la norma de conducta que determina la actuación administrativa y que indirectamente pueden integrarse en la norma de control judicial hace surgir el problema de la legitimidad democrática (su conexión con el poder estatal y con el interés general) de estos criterios: ¿quién y con qué legitimidad puede completar los supuestos de hecho de las normas del sistema de fuentes, tan claramente construido, precisamente, en torno a la cuestión de la legitimidad democrática de los órganos que dictan las distintas normas?

No deben suscitar problemas, en mi opinión, los criterios de soft law que proceden del mismo órgano administrativo que tiene atribuida la facultad discrecional que se ejercerá con ayuda de esos criterios, o de un superior jerárquico. El principio democrático sale beneficiado cuando el más legitimado desde esta perspectiva dirige con criterios adicionales la actividad del órgano inferior. Esto vale para las instrucciones y órdenes de servicio. Y tampoco es problemático, en mi opinión, que el mismo órgano que tiene atribuido un poder discrecional haga públicos los criterios con los que cumplirá en sede aplicativa su tarea de integración de la norma de conducta. Esto vale para los criterios que aplica la ANECA.

Los problemas surgen allí donde los criterios adicionales con ayuda de los cuales la Administración ejercerá su discrecionalidad (con los que se integrará el supuesto de hecho de normas del sistema de fuentes) son imputables a una instancia no dotada de poder público democrático, una asociación privada (que elabora normas técnicas o guías de mejores técnicas disponibles), por ejemplo, cuya orientación conforme al interés general no puede –ni mucho menos- considerarse una evidencia. Sobre esto merecerá la pena volver en el futuro.

Estas ideas proceden de un librito sobre “metodología del Derecho administrativo” en el que llevo ya algunos años trabajando. Para más información puede consultarse, por ejemplo, Daniel Sarmiento, El soft law administrativo, Thomson –Civitas, 2008.