El otro blog para cosas más serias

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viernes, 25 de agosto de 2017

El juicio de proporcionalidad como diálogo socrático

@persianrose

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En este trabajo, Kumm elabora sus ideas sobre el sentido del análisis de proporcionalidad – la ponderación – como instrumento de aplicación de las normas. Utiliza la idea del “diálogo socrático”. Cuando un juez analiza la proporcionalidad de una medida del legislador o de un poder público, se comporta como Sócrates con sus contertulios. El juez pide al poder público que le explique por qué ha tomado esa medida y no otra y le plantea objeciones para que el poder público las conteste. Si el poder público no logra dar explicaciones satisfactorias, el juez anula la decisión pública porque no supera el juicio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad es, por tanto, un juicio en varios sentidos de la palabra. En los términos de Kumm es una estructura que nos permite valorar – pesar, atribuir “valor” – a las razones públicas para ordenar la vida de los individuos y de los grupos sociales.

En concreto, y atendiendo al ámbito en el que se aplica el juicio de ponderación por oporsición al empleo de silogismos y de las reglas de interpretación y aplicación lógica de las normas (textos lingüísticos que han de ser interpretados), dice Kumm que el análisis de ponderación es “una estructura para el enjuiciamiento y valoración de razones públicas”, esto es, de las razones que dan los poderes públicos para interferir en la esfera jurídica de los particulares; para limitar sus derechos, para imponerles prohibiciones u obligaciones de actuar o para exigirles autorizaciones o permisos para poder hacer lo que les parezca.


Lo más interesante es que este juicio de proporcionalidad no se lleva a cabo con arreglo a la misma estructura de valoración en los Estados Unidos y en Europa. Dice Kumm que las normas que han de aplicarse mediante un juicio de proporcionalidad adoptan tres formas

La primera es la que consiste en que el legislador – o el constituyente – no dice nada sobre los límites al derecho que reconoce. Por ejemplo, la primera enmienda de la Constitución norteamericana: “Congress shall make no laws … abridging the freedom of speech … (or) … the free exercise of religion ….” Como es obvio que hay límites a la libertad de expresión y a la libertad religiosa (podemos encarcelar al que grita falsamente “fuego” en un teatro abarrotado de gente), esta formulación de los derechos lleva a interpretar la primera enmienda en términos restrictivos: si el Estado no puede limitar la libertad de expresión, ésta ha de concebirse en términos estrictos puesto que, en esos términos, el individuo carece de cortapisas jurídicas y cualquier regulación es inconstitucional. Así, en la jurisprudencia constitucional norteamericana, los derechos se interpretan estrictamente. Porque una vez que hayamos dicho que una conducta supone ejercicio de la libertad de expresión (quemar la bandera), cualquier regulación de esa conducta será inconstitucional.

La segunda es la intermedia: el legislador – o el constituyente – declara el derecho y, a continuación, establece los límites. P. ej., el art. 10 de la Constitución española (libre desarrollo de la personalidad y límites en los derechos de los demás, la paz social…). La interpretación de estas normas se desarrolla examinando, en primer lugar, si la norma o acto de los poderes públicos infringe el derecho (al libre desarrollo de la personalidad de los individuos) prima facie, y, a continuación, se examina si alguna de las limitaciones que se contienen en la norma justifica tal infracción, esto es, si el acto de los poderes públicos limita el derecho reconocido de forma justificada por alguna de las limitaciones o excepciones.

La tercera consiste en incluir, directamente, en el tenor de la norma constitucional o legal que reconoce el derecho la sujeción de las limitaciones al mismo en términos de proporcionalidad. El art. 52.1 de la Carta Europea de Derechos fundamentales es el ejemplo que aduce Kumm:

Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

En Europa – a partir, sobre todo, de la elaboración de Alexy – el juicio de proporcionalidad permite determinar qué interés o derecho prevalece sobre otro interés o derecho en las circunstancias concretas. Los derechos fundamentales se conciben como “mandatos de optimización” (realícense en la mayor medida posible teniendo en cuenta los derechos o intereses que pueden entrar en conflicto), se entienden en el sentido más amplio y hay “inflación de derechos”. En último extremo, existe un derecho a hacer lo que a uno le dé la gana. Los conflictos entre derechos se multiplican y, en consecuencia, el ámbito de aplicación de la ponderación – del juicio de proporcionalidad – se amplía. Si se entiende lo que se acaba de exponer se entiende también la discusión – parece que inacabable – entre los partidarios de una concepción absoluta y relativa del contenido de los derechos fundamentales (v., aquí, aquí, y aquí).

En la exposición de Kumm,

“la estructura de la proporcionalidad proporciona un marco analítico para valorar si se dan las condiciones de necesidad y suficiencia bajo las cuales un derecho prevalece sobre consideraciones que compiten con él. Razonar sobre derechos significa razonar acerca de cómo un valor específico se relaciona con las exigencias de las circunstancias”

y es un ejercicio del razonamiento práctico general. El razonamiento práctico general es el que usamos cuando razonamos en términos morales, esto es, cuando decidimos qué conducta es preferible o es “mejor” que otra y es el razonamiento que lleva a distinguir entre consecuencialistas (qué efectos sociales de una regla son preferibles) o deontológicos (qué regla tiene tras de sí los mejores argumentos en términos de dignidad de los individuos).

En la medida en que las razones aducidas por el poder público para limitar la libertad individual sean “aceptables”, las normas jurídicas devienen más legítimas en una Sociedad liberal y democrática. Hay que aceptar los límites que nos imponen las normas en aras de la convivencia pacífica entre ciudadanos iguales que, como ciudadanos libres e iguales, no tienen por qué aceptar restricciones irracionales a su libertad pero deben aceptar las que se justifican para proteger los derechos e intereses de otros igualmente dignos.

Pues bien, Kumm sostiene que

cuando los tribunales constitucionales examinan la justificación de las restricciones públicas de los derechos entablan un diálogo socrático con esas autoridades

Y el interés del razonamiento de los tribunales constitucionales no estriba tanto en que sean expertos en lo que la Justicia o la Libertad exigen, sino que son expertos en hacer preguntas a los poderes públicos, y a hacer esas preguntas “en nombre” de los ciudadanos que están obligados a cumplir las normas que ponen en vigor los poderes públicos. El análisis de los tribunales constitucionales consiste en “descubrir” si la limitación o restricción del derecho es producto del ansia de poder, de la arbitrariedad, del deseo de favorecer a los próximos al poder… De ahí que consista en tratar de descubrir razones ocultas, beneficiarios indebidos o excesos en los medios empleados para lograr fines que puedan considerarse legítimos: “el papel (del tribunal constitucional) no es defender una tesis propia, sino solo examinar la tesis del interlocutor”.

Y esta estructura de análisis tiene algunas ventajas. Dice Kumm que, desde el punto de vista práctico, mejora los resultados. En primer lugar,

porque es menos “legalista”.

En otra entrada hemos expuesto cómo los jueces europeos y los norteamericanos abordan la cuestión del aborto. En EE.UU., la legislación que castiga con penas de cárcel el aborto se considera inconstitucional por atentar contra el derecho a la intimidad de las mujeres. En Europa se hace un análisis de proporcionalidad. Se considera el feto como un bien jurídico que ha de ser protegido y se pondera la protección que merece en relación con los derechos de la madre y las cargas que la madre no tiene por qué soportar. Que el análisis sea menos legalista no es, per se, una ventaja si no proporciona resultados mejores. En el caso del aborto, ambos sistemas conducen a soluciones parecidas. No así en la adopción por homosexuales donde el sistema norteamericano de interpretación es más liberal que el europeo


¿Por qué, a menudo, el análisis “legalista” es puramente formal y, por tanto, poco convincente?


Piénsese en la 2ª enmienda de la Constitución americana y el derecho a llevar armas. Ningún Tribunal Constitucional europeo interpretaría la 2ª enmienda como lo ha hecho el Tribunal Supremo norteamericano. Sunstein defendió el control de armas “a la americana”. Un tribunal constitucional europeo no tendría ninguna dificultad en declarar constitucionales las leyes que limitaran, incluso muy estrictamente, el derecho a portar armas aunque contaran en sus constituciones con una norma como la de la 2ª enmienda. El juez constitucional concebiría esas normas restrictivas del derecho a portar armas como normas que limitan un derecho fundamental pero consideraría adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto una regla que limitara el tipo de armas que puede tener cualquiera; que obligara a registrar cualquier arma en manos de un particular; que obligara a que no fueran accesibles a menores; que prohibiera el acceso a cualquier establecimiento público con armas; que prohibiera que se portaran armas en una manifestación o en cualquier reunión pública (v. art. 21.1 CE); que limitara el número de municiones que pueden acumularse; que limitara la venta de armas a comerciantes registrados y regulados estrictamente (estancos); que exigiera un examen psicológico a cualquier titular de un arma de fuego etc. Cualquier tribunal constitucional europeo consideraría todas esas reglas como legítimas restricciones del derecho a portar armas. El Tribunal Supremo norteamericano, sin embargo, hace un análisis literal de la 2ª enmienda (y un análisis histórico de la norma a juicio de muchos equivocado) y deduce que, al igual que “el Congreso” no puede regular la libertad de expresión o de religión, tampoco puede limitar el derecho a portar armas. A cualquier europeo, el análisis del Tribunal Supremo le resulta irracional. Dice Kumm que el análisis de proporcionalidad permite


excluir de la discusión las razones inaceptables.


Por ejemplo, para justificar las normas que prohíben a los gays servir en las fuerzas armadas (o para prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo), la razón implícita es, a menudo, que las cosas se han hecho siempre así. Pues bien, el juicio de proporcionalidad, al entablar el diálogo socrático, permite analizar si esa es una buena razón. A menudo, las cosas “se han hecho siempre así” por alguna buena razón. Lo que el juicio de proporcionalidad hace es obligarnos, con ocasión de la puesta en vigor de una regulación o de la demanda presentada por alguien que se ve perjudicado por el statu quo, a hacer explícitas las razones por las que las cosas “se han hecho siempre así”.  A esta función sirve el primer tramo del juicio de proporcionalidad: la autoridad pública que limita un derecho ha de aducir objetivos legítimos para la limitación. “Es un antídoto contra tradiciones, convenciones y preferencias mayoritarias pero que restringen los derechos de grupos minoritarios”, tradiciones a menudo apoyadas en creencias religiosas (como la calificación de “pecado” de las prácticas homosexuales). Y como no se trata de razonar científicamente – no conocemos todas las relaciones causales – sino prácticamente, no se puede decidir “quién tiene razón”. Pero podemos “dejar de hacer las cosas así” si no pueden avanzarse buenas razones para seguir haciéndolo. Por tanto – esto es importante – dice Kumm que ni siquiera necesitamos hacer un análisis coste-beneficio cualitativo de la regulación cuya constitucionalidad se cuestiona (eso es lo que se hace en los otros segmentos del juicio de proporcionalidad),

“no se trata de sustituir al legislador en el análisis coste beneficio que ha realizado al poner en vigor la norma por el análisis judicial, sino descartar las razones del legislador que no son relevantes y comprobar si las que son prima facie relevantes pueden justificar plausiblemente la actuación de los poderes públicos”.

Otra ventaja del juicio de proporcionalidad es que permite anular


las reacciones exageradas de los poderes públicos que gravan indebidamente a todos o discriminatoriamente a algunos 


y, por tanto, es un buen antídoto contra la demagogia. Ante una amenaza real para la seguridad de los ciudadanos, éstos tienden a aceptar cualquier limitación de la libertad individual. El juicio de proporcionalidad permite, de nuevo, controlar esos excesos (piénsese en la autorización a las autoridades para grabar cualquier conversación entre particulares tras un atentado terrorista).

Y, en fin,


reduce la capacidad de los grupos de presión para capturar al legislador.


Esto es una consecuencia obvia del carácter de examen racional de la norma legal o del acto de los poderes públicos. Si el legislador fuera omnímodo (como se decía del Parlamento inglés), la voluntad del Parlamento expresada en una ley sería Derecho con independencia absoluta de su contenido. Los grupos de presión sólo necesitarían convencer a los parlamentarios para que aprueben la regla que les conviene. El control de constitucionalidad realizado sobre la base de exigir unos “mínimos” de racionalidad a la Ley reduce la eficacia de los grupos de presión y de los intentos de capturar rentas. El instrumento técnico más importante en este punto es – como sucede en el control de las decisiones estatales que limitan las libertades de circulación en la Unión Europea – examinar si la norma es discriminatoria, esto es, si favorece a un grupo – los nacionales – en relación con otros – los ciudadanos de los otros Estados miembro.

Que el juicio de proporcionalidad es compatible – incluso especialmente coherente – con un sistema democrático de producción de normas no debería dudarse. Su anclaje constitucional constituye la mejor prueba de que, dadas las limitaciones del proceso democrático para reflejar las preferencias de los individuos y las posibilidades de explotación de las minorías por parte de las mayorías (o de las minorías hegemónicas), es imprescindible para asegurar la libertad de los ciudadanos. Los individuos no deferirían la toma de decisiones públicas a la mayoría si no existiesen en el sistema mecanismos eficaces y poderosos de control de las decisiones mayoritarias. Y, en etapas constituyentes, la mayoría, para asegurar la aprobación de las reglas de juego por la minoría, acepta limitar sus propios poderes mediante la instauración de controles del legislador de este tipo.

“Los ciudadanos tienen un derecho de voto igualitario – un hombre, un voto – que expresa la igualdad política… Lo mismo es verdad para la idea de contestación socrática. Expresa el compromiso según el cual la autoridad sobre un individuo, para ser legítima, ha de estar limitada por lo que se puede justificar ante la persona gravada por la regulación en términos de razones públicas”

Mattias Kumm, The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review, 2010

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