El otro blog para cosas más serias

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jueves, 8 de abril de 2021

¿Son gananciales las reservas de una sociedad limitada cuyas participaciones son privativas?



La respuesta es no. Tienen que repartirse como dividendos o transformarse en nuevas participaciones como consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas. 

El art. 1352 CC dice:

Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.

El Supremo dijo en la STS 3 de febrero de 2020 ECLI:ES:TS:2020:158 que las reservas no eran frutos y, por tanto, que no surgía un crédito a favor del patrimonio ganancial y a cargo del privativo por el aumento de estas durante el matrimonio.

Más tarde, en la STS de 15 de junio 2020 ECLI:ES:TS:2020:2184 dice que si se han aplicado – las reservas – a un aumento de capital, la solución es la contraria, porque así resulta del art. 1352 II CC.

El argumento del Supremo es el siguiente:

En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente.

Se hizo así por lo que dice el art. 1352 I CC:

Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad

Pero el Supremo no ve contradicción con la sentencia de febrero

En efecto, como señalamos en dicha sentencia, el tribunal "se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude" y en la conclusión, apartado a) señalábamos que: "Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales".

Garau dice que la aplicación del art. 128 LSC – liquidación del usufructo – debería haber llevado a considerar gananciales las reservas no distribuidas.

Este precepto dice

Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas.

Garau (Revista de Derecho de Sociedades 61 Enero – Abril 2021 Págs. 379 – 390) dice que hay más razones para entender que las reservas no son frutos, pero que el legislador español no ha sido coherente en la regulación del usufructo con lo que dice en el art. 1352 CC. Dice que del art. 128.1 LSC se deduce que son frutos pero se deduce lo contrario del art. 129.4 cuando señala que

“Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones
corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo”.

De manera que el nudo propietario adquiere la propiedad de unas participaciones que han sido desembolsadas con cantidades que el nudo propietario habría de haber entregado al usufructuario por aplicación del art. 128 LSC a la finalización del usufructo

Ello es una contradicción de valoración que conduce a resultados ilógicos: si el usufructo cesa inmediatamente antes de la adopción del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas generadas durante el usufructo, surge un crédito a favor del que era usufructuario –o de sus herederos– por el importe de las reservas; si inmediatamente después, no tiene derecho a nada.

Para evitar esta contradicción de valoración debería proceder una reducción teleológica del supuesto de hecho de la norma del artículo 129, 4 y entender que la misma solo se refiere a las reservas anteriores al usufructo; a las posteriores, se aplicaría por analogía el artículo 128, 1: cuando termine el usufructo, el usufructuario tendrá derecho al importe de las nuevas acciones con cargo a reservas correspondiente a las reservas generadas durante el usufructo.

No estoy tan seguro de que haya una contradicción de valoración. Simplemente porque el legislador societario ha regulado el usufructo de acciones y participaciones como le ha parecido. En este sentido, ha de recordarse que en la ley de sociedades anónimas de 1951, el usufructuario no tenía otro derecho que el derecho a participar en las ganancias sociales “obtenidas durante el período de usufructo y que se repartan dentro del mismo” (art. 41 LSA 1951), es decir, ni siquiera tenía derecho a todas las ganancias obtenidas y ni siquiera a todas las ganancias repartidas. Además, las reservas a las que se refiere el art. 128 son sólo las formadas con los beneficios generados por la explotación del objeto social – no todos los beneficios, pues – y solo las expresas, no las tácitas. Así las cosas, no puede atribuirse al legislador societario la voluntad de regular el usufructo de acciones o participaciones tomando como modelo el del Código civil y los conceptos que sirven para construir este como es el de lo que sea fruto y lo que no.

Y, del mismo modo, si el legislador del patrimonio ganancial decide de forma diferente en la regulación de la liquidación del patrimonio ganancial, pues aquí paz y después gloria. De modo que no comparto la conclusión de Garau crítica con el Supremo a cuya sentencias acusa de contener

una grave contradicción valorativa: entender que los beneficios no distribuidos no son fruto y, por ende, sobre ellos ningún derecho tiene la sociedad legal, pero, a la vez, concluir que si estos se trasvasan a reservas mediante una operación que es poco más que un traspaso contable, sí son frutos y surge en tal caso un derecho de crédito a favor de la misma. Siendo ello así, es razonable concluir que lo más lógico es entender, coordinando así la regulación de la sociedad legal y la del usufructo, que en este punto tienen una clara identidad de razón, que las reservas de beneficios generados constante la sociedad legal son frutos; si no se distribuyen, por aplicación analógica y sistemática del artículo 128, 1, y también del artículo 1352; si se traspasan a capital, por mor este último artículo.

Es razonable, por el contrario, la solución del Supremo justificada extensamente en la Sentencia de 3 de febrero de 2020. En esta, el Supremo dice que, claramente, los dividendos son gananciales. Pero que los beneficios que se reservan permanecen en el patrimonio societario que, personificado, es un patrimonio separado y distinto del de los socios. Y, como tal,

corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos….

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

…  Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Este argumento del Supremo puede resumirse diciendo que no puede imponerse al cónyuge titular de las participaciones privativas y mucho menos a los demás socios de la sociedad el reparto de las reservas como dividendos. Pueden hacer cualquier cosa con esas reservas (por unanimidad, incluso donarlas y por mayoría invertirlas en negocios muy arriesgados) de manera que, si al liquidarse el patrimonio ganancial se considerara “como si” el socio las tuviera en su bolsillo, el resultado práctico puede ser muy injusto para el cónyuge socio, sobre todo, cuando no está en su mano transformar esas reservas en dividendos. En definitiva, que mientras permanezcan como reservas, esos fondos están sometidos al riesgo de la empresa y no están bajo el poder del cónyuge socio que no puede hacer con ellas lo que le parezca.

Se podría reponer que también están sometidos al riesgo de la empresa cuando se aumenta capital con cargo a reservas y el art. 1352 II dice – y la sentencia que comentamos así lo afirma – que el patrimonio ganancial tiene un derecho de reembolso. Pero esta objeción puede salvarse sin dificultad. Obsérvese que el aumento de capital es resultado de una decisión del socio – a través de su participación en la junta – de desembolsar, o sea, pagar, las nuevas acciones con cargo a los beneficios. De forma que el aumento de capital puede descomponerse analíticamente en dos acciones: la primera, repartir las reservas entre los socios y la segunda, destinar lo repartido a suscribir las nuevas acciones. De esta forma, se entiende su equiparación, a efectos de su consideración como ganancial, del precio de suscripción de las nuevas participaciones a los beneficios repartidos.

El Supremo añade otro argumento y es que si el cónyuge titular de las participaciones privativas las vende, el precio que obtenga – que reflejará las reservas – le corresponde a él en exclusiva como bien privativo ( art. 1346.3º CC).

Recomiendo, en todo caso, la lectura del fundamento de derecho correspondiente de la sentencia porque tiene gran interés.

Fernando Pantaleón se ha ocupado de esta cuestión en su trabajo sobre la Copropiedad, Usufructo, Prenda y Embargo en la colección de Comentario al Régimen Legal de las sociedades Mercantiles publicado en 1992. En la página 94 puede leerse: "los beneficios propios de la explotación... acumulados... durante el usufructo" (esto es, que no se han repartido ni convertido en nuevas acciones o participaciones, sino que se han contabilizado como reservas) han de considerarse, en las relaciones entre nudo propietario y usufructuario, fondos pertenecientes al usufructuario invertidos en la empresa social mientras dure el usufructo y sujetos, por tanto, a los riesgos de la empresa"... Por esta razón, es coherente que el actual art. 129.4 diga que si las reservas se convierten en nuevas acciones o participaciones, el usufructo se extienda a éstas. Y, sobre todo, es coherente que a la liquidación del usufructo, el usufructuario tenga derecho a recibir el mayor valor de las acciones o participaciones usufructuadas (art. 128.1 LSC). 

Lo interesante es que Pantaleón demuestra que no hay contradicción de valoración entre la regulación del usufructo de participaciones o acciones y el régimen económico-matrimonial de gananciales. A este respecto, Pantaleón nos remite a los artículos 1359 y 1360 CC. Estos preceptos rezan

1359 Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.  
No obstante, si la mejor hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado. 
1360 Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Del art. 1359 II CC se deduce que si un cónyuge es titular privativo de una explotación o empresa, e invierte en ella fondos gananciales, el patrimonio ganancial no adquiere ningún derecho real sobre el bien privativo. Sólo adquiere un derecho de crédito: "la sociedad será acreedora" por importe del "aumento del valor". Y ese importe tendrá que ser abonado por el cónyuge a la comunidad ganancial a la liquidación de ésta. 

Además, es intrínseco al régimen de gananciales que se hacen comunes las ganancias que obtengan los cónyuges con su (fuerza de trabajo y los bienes que forman su) patrimonio privativo, o, en términos más abstractos y útiles para el caso de las participaciones en compañías mercantiles, se hacen comunes los rendimientos de los activos privativos

Pues bien, aplicando estas dos ideas a las acciones o participaciones privativas de un cónyuge, resulta que se hacen comunes los rendimientos que tales activos produzcan. Y estos rendimientos se obtienen, bien cuando la sociedad reparte dividendos, bien cuando la sociedad aplica los beneficios (no a dividendos, sino) a nuevas acciones o participaciones (aumento de capital con cargo a reservas). Entretanto, los rendimientos no se han producido y el patrimonio ganancial no los ha incorporado. Pero el patrimonio ganancial es acreedor del cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas por el aumento de valor de éstas, porque dicho aumento de valor se debe, precisamente, a los beneficios reservados por la sociedad. Exactamente igual que en el caso del art. 1359 II CC. El aumento de valor de las participaciones son "consecuencia de la mejora" de las acciones financiada con los beneficios que, si se hubieran repartido en forma de dividendos, habrían pasado al patrimonio ganancial. Naturalmente, y como también dice el art. 1359 II, mientras no se repartan o se conviertan en nuevas acciones, esos rendimientos contabilizados como reservas están sujetos al riesgo de la empresa (y cuando se convierten en nuevas acciones o participaciones también por eso la LSC ordena que se extienda a ellas el usufructo y no que se entreguen directamente al usufructuario) y sólo "al tiempo de la disolución de la sociedad" o "de la enajenación" de las acciones o participaciones procederá el pago de dicho crédito a favor del patrimonio ganancial. 

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