La conducta sancionada por la CNMC fue una de recomendación de precios. ATFRIE, la patronal del sector del transporte frigorífico por carretera, había difundido entre “sus asociados las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera”. También se acusó a ATFRIE de una pretendida participación en un acuerdo “para crear una empresa franquiciadora para fijar los precios del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar condiciones de venta en 2012”
La Audiencia Nacional, por sentencia de 18 de febrero de 2020, había estimado el recurso de ATFRIE contra la Resolución de la CNMC. Básicamente, lo que dijo la AN es que la CNMC había sancionado una conducta prescrita porque las recomendaciones de precios cesaron en 2008 y el expediente se incoó contra ATFRIE más de cuatro años después. En concreto, la CNMC sancionó por una conducta continuada (desde 1993 a 2012), la infracción había cesado en 2008 y el expediente se había incoado el 1 de julio de 2013, por lo que la infracción estaba prescrita (art. 68 LDC). Especialmente detallada es la Sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve el recurso de Campillo-Palmera, de la misma fecha.
La CNMC pretendió que en las reuniones de la asociación en 2009 a 2012 se siguieron produciendo conductas colusorias, pero la Audiencia Nacional lo rechaza examinando la prueba practicada
"a juicio de la Sala, no hay prueba alguna de tales prácticas colusorias a partir de 2008”
La CNMC, con un lenguaje impropio de un órgano que ha de actuar con imparcialidad, dijo que, a partir de 2008,
“para enmascarar las conductas ilícitas, las reuniones de tarifas pasaron a denominarse "reuniones de costes", aunque los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", como se evidenció al inspeccionar la sede de ATFRIE, y se evidencia, expresamente, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada el 5 de octubre de 2010".
La Audiencia dice que es justo lo contrario lo que se deduce de las actas de los años 2009 y siguientes:
".... Dionisio responde que estamos en un momento en que no sabemos si vamos a tener trabajo, con lo que no es momento de hablar de precios. Genaro le responde a Eulalio que no se puede hablar de precios porque lo prohíbe competencia" Y es que en las llamadas "reuniones de costes", como refleja el expediente, se hablaba efectivamente de costes a partir del informe del auditor sr. Feliciano sobre la evolución de los costes y las perspectivas del sector, pero no se ha acreditado que se establecieran a continuación recomendaciones de precios o se coordinaran estos. Es más, en el acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 (folio 778) leemos: "Se inicia una ronda de opiniones por Florencio , para el que parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación a lo que se le explica que las normas de competencia lo impiden y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico.
La Abogacía del Estado recurre en casación y el Tribunal Supremo, por Auto de 25 de marzo de 2021, ha inadmitido el recurso, de manera que la sentencia de la Audiencia Nacional deviene firme.
El Tribunal Supremo dice dos cosas. La primera es que el Abogado del Estado no ha probado el interés casacional, es decir, que haya razones para que el Supremo se pronuncie y que el Abogado del Estado está incluyendo cuestiones nuevas (o está acusando a la sentencia de la Audiencia de incongruente), en concreto, está discutiendo si la CNMC interrumpió la prescripción, de manera que las infracciones presuntamente cometidas por ATFRIE no habrían prescrito. El Supremo dice que en el escrito del Abogado del Estado
se produce un desajuste entre el razonamiento del interés casacional y la ratio decidendi de la sentencia en relación con la cuestión sobre la interrupción de la prescripción por las inspecciones realizadas en la sede de la entidad sancionada, ya que la sentencia no trató esta cuestión. Por ello, o bien estamos ante una cuestión nueva o, de entenderse que se está ante una incongruencia de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia, que aquí no ha sido invocada
Fuera de esto, el recurso del Abogado del Estado carece de interés casacional porque se basa en discutir la fecha a partir de la cual se comienza a computar el plazo de prescripción de las infracciones en el caso de las infracciones continuadas. Esta es una cuestión – dice el Supremo – suficientemente aclarada en la jurisprudencia de Derecho de la Competencia y competencia desleal: cuando se comete el último “acto” o se desarrolla la última conducta que puede ser considerada como infracción. En el caso de ATFRIE la conducta infractora se desplegó, por última vez, en 2008. Por tanto, el plazo de cuatro años de prescripción de las infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia se computa a partir de dicha fecha.
Por último, en un alarde de ingenio, la Abogacía del Estado pretende que, dado que la recomendación de precios se produjo en septiembre de 2008 pero con “vigencia” anual, el día inicial para computar el plazo de prescripción de cuatro años debería ser el de septiembre de 2009. Pero el Supremo no “compra” el argumento: la conducta sancionada es la de difundir las tarifas. Y tal difusión se produjo el 18 de septiembre de 2018. Pero es que, además, la propia CNMC consideró que la conducta infractora de ATFRIE se extendió, no hasta 2013, sino hasta el 20 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la última reunión de “tarifas” de la Asociación sancionada. Si la CNMC fuera de la opinión sostenida por el Abogado del Estado, habría extendido la conducta infractora hasta 2013.
Todo este expediente es una absoluta desgracia que ha dejado en mal lugar a los servicios de investigación de la CNMC. Su empeño en construir grandes casos a partir de una mínima prueba solo conducen al desprestigio de la lucha contra los cárteles. La saña, en particular, contra las asociaciones empresariales está mal dirigida. Mucho mejor la persuasión.
La otra conducta por la que se acusaba a miembros de ATFRIE era la de pretender constituir una compañía franquiciadora que no sería sino una “tapadera” de un cártel de precios (aunque ambas conductas, en una tendencia también de lamentar, se consideraban como parte de una única infracción continuada). Es decir, asociándose bajo una compañía común, los transportistas fijarían precios idénticos para todos ellos a los cargadores de mercancía transportada en frigorífico. La propia idea de que los transportistas dispusieran de poder de negociación para imponer sus tarifas a los cargadores es una ensoñación, pero es que, en el caso, (i) la compañía franquiciadora no se constituyó y, sobre todo, (ii) es que las empresas sancionadas no participaron en modo alguno en el diseño de esa potencial filial común. Fue iniciativa de un individuo, a la sazón jurista de la asociación quien propuso la creación de la empresa franquiciadora a los afiliados quienes ni siquiera se molestaron en contestar a esa propuesta.
La Audiencia Nacional, en las sentencias correspondientes a los recursos de las empresas sancionadas por la CNMC – cuyo recurso de casación por el Abogado del Estado ha sido igualmente inadmitido – ha dado una manta de reproches a la CNMC y al Abogado del Estado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2020):
Pero es que, además, y aun admitiendo que el mero concierto de voluntades encaminado a la realización de prácticas anticompetitivas de fijación de tarifas pudiera resultar sancionable, es lo cierto que no hay en absoluto evidencias de tal concierto, ni de la participación de TRANSPORTES CARLOS SL en el mismo. Desde luego, el contenido del documento al que se refiere la resolución sancionadora como prueba de la finalidad anticompetitiva de la constitución de la empresa franquiciadora - se trata del informe realizado por el responsable del área Jurídica de ARMESA, anterior Secretario y responsable entonces del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE, y que fue emitido a solicitud del denominado "Grupo de Empresarios del Transporte" acerca de la forma y viabilidad de una empresa que procediera a la comercialización común de los servicios- no sirve a ese objeto, pues no hay una sola mención en el mismo a la determinación de precios ni, en definitiva, a la comisión de cualquier hecho que pudiera encajar en la infracción finalmente atribuida a la recurrente que, recordemos, fue sancionada por "... acordar tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico por carretera". La prueba, aun indiciaria, de la conexión entre la voluntad de constituir la empresa franquiciadora y el propósito de acordar dichas tarifas es, sencillamente, inexistente.
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