No aparezcas por el curro, hurta y haz lo que quieras, que el Tribunal Constitucional vela porque no te despidan

O por qué el Derecho del Trabajo debe dejar de explicarse en las Facultades de Derecho

En este blog hemos pedido una transformación profunda del Derecho del Trabajo. Hemos dicho que los laboralistas han abandonado el mundo del Derecho Privado, Civil y están en algún otro lugar entre la Justicia a secas y el Derecho administrativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo social, de 13 de mayo de 2014 anula un despido de una cajera de un supermercado. A la cajera la pillaron dejando de pasar algunos productos por el escáner, o sea, “regalándoselos” a su novio. La pillaron porque hay cámaras en la línea de cajas y las cámaras la grabaron. El Supremo anula el despido porque

por la empresa no se dio información previa a la trabajadora de la posibilidad de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más trascendente, tampoco se informó, con carácter previo ni posterior a la instalación, a la representación de los trabajadores de las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo; por el contrario, al requerir tales representantes de los trabajadores a la empresa, una vez instaladas, se les indicó que su finalidad era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para el control de la actividad laboral, que unas funcionarían y otras no y sin precisar tampoco el almacenamiento o destino de tales grabaciones, y que, a pesar de ello, “lo cierto es que en este concreto caso se usó con la indicada y distinta finalidad de controlar la actividad de la demandante y luego para sancionar a la misma con el despido” y sin que se acredite que la información de un cliente fue la que produjo la sospecha sobre la conducta de la trabajadora y la subsiguiente actuación empresarial.

3.- Destacando, por otra parte, la sentencia de suplicación, lo que compartimos, que la ilegalidad de la conducta empresarial no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista, puesto que conforme a la citada STC 29/2013 “No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”.

Hay un voto particular que no hemos podido leer.

Un jurista ha de rebelarse ante este tipo de argumentación. Imaginemos que, en lugar de “pillar” a la trabajadora pasándole productos a su pareja sin cobrarle, las cámaras hubieran captado que la trabajadora estaba metiendo veneno al queso brie que se vendía en el establecimiento (no un veneno mortal, sólo uno que causara molestias gástricas a los consumidores cuando lo comieran) o que estuviera abierto el micrófono y se oyera a la empleada amenazar a su compañera de trabajo gravemente o que, en lugar de ser captada por las cámaras, lo hubiera sido por un supervisor o por un cliente. ¿Habría cambiado el fallo?

¿Por qué nos rebela el fallo? Porque el Supremo no da ni una sola razón que explique por qué la empresa no puede utilizar lo grabado en la cámara para demostrar el incumplimiento del contrato de trabajo y, por tanto, justificar la resolución del mismo por su parte. Los magistrados de lo social tienen en su subconsciente la idea de que el caso es semejante al de una escucha telefónica no autorizada judicialmente empleada por la policía para descubrir la comisión de un delito. Por eso decíamos que los laboralistas han abandonado hace tiempo el Derecho Privado. El despido no es una declaración de voluntad de una parte de un contrato de resolver éste ante el incumplimiento de la otra. Es una sanción, semejante a una pena de las previstas en la legislación administrativa o penal y, por tanto, su régimen jurídico es el de las penas y sanciones que sólo pueden imponerse cumpliendo con todos los requisitos del Derecho Penal o del Derecho Sancionador en general (vean como define un catedrático de Derecho del Trabajo el despido en el cuarto párrafo de este vínculo).

¿Se infringió el derecho a la intimidad de la empleada? 

No parece. Estaba “regalándole” los productos a su pareja a la vista de todos. ¿Qué interés legítimo de la empleada se protege al negar validez a la prueba videográfica? ¿De qué modo habría cambiado la historia por el hecho de que, tres años antes, la empresa hubiera indicado que las cámaras grababan también a los empleados (porque las cámaras no son tan sofisticadas como para dejar de grabar a los empleados cuando están dentro de la tienda aunque su objetivo sea grabar a los clientes) y que las grabaciones se guardarían por unos meses etc? Por eso decíamos que los magistrados de lo laboral están fuera del Derecho pero en algún punto cercano al Derecho Administrativo. ¿Es que a los magistrados de la Sala IV les habría tranquilizado que la empresa hubiera cumplido esos requisitos puramente burocráticos?

Pero lo peor es que la Sala IV no piensa espontáneamente. Se limita a reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia laboral es, si cabe, más disparatada.

El caso del que se ocupó el Tribunal Constitucional era muy parecido. 

Un empleado de la Universidad de Sevilla faltaba más al trabajo de lo que aparecía por allí y entraba y salía a la hora que le venía en gana. El Tribunal Constitucional otorga el amparo porque, aunque comienza reconociendo que no estamos ante un acto de los poderes públicos (la suspensión de empleo y sueldo impuesta por el Rectorado) sino ante una relación jurídico-privada, y, por tanto, que el amparo va dirigido contra la Sentencia que confirmó la “sanción” laboral, se le “escapa” inmediatamente que

En conclusión, no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 7, o 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.

O sea, una equiparación prácticamente absoluta entre las decisiones del empleador en el marco del contrato de trabajo y las actuaciones de un poder público que pretende imponer una sanción administrativa. De esa cuestión, nos hemos ocupado ampliamente aquí.

En el caso enjuiciado, las cámaras de video-vigilancia instaladas en el recinto universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimiento del cumplimiento de su contrato. De los hechos probados se desprende que la persona jurídica titular del establecimiento donde se encuentran instaladas las videocámaras es la Universidad de Sevilla y que ella fue quien utilizó al fin descrito las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen. Vulneró, de esa manera, el art. 18.4 CE.

No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

(Las cámaras, además, no estaban instaladas)… a un fin declarado y específico de control de la actividad laboral.

En definitiva, por todo lo dicho, las sanciones impuestas con base en esa única prueba, lesiva de aquel derecho fundamental, deben declararse nulas.Y es que privada la persona de aquellas facultades de disposición y control sobre sus datos personales, lo fue también de su derecho fundamental a la protección de datos, toda vez que, como concluyó en este punto la STC 11/1981, de 8 de abril (FJ 8), «se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». A la vista de tal incumplimiento, generador de la vulneración del art. 18.4 CE, no es preciso analizar el resto de las quejas, ni tampoco examinar el tratamiento de datos personales desde otros enfoques, como el de la proporcionalidad, por lo que procederá anular las resoluciones judiciales impugnadas y la resolución rectoral que impuso las sanciones de suspensión de empleo y sueldo al recurrente en amparo.

De nuevo ¿qué interés legítimo del trabajador fue vulnerado por el hecho de que se utilizaran las imágenes grabadas para probar que incumplía su contrato laboral? Si las imágenes habían sido recogidas legítimamente, su derecho a-lo-que-sea no fue infringido por la captación de su imagen. De manera que la utilización de esa imagen para un fin legítimo y para proteger un interés legítimo del empleador no puede ser ilegítima. Y mucho menos equiparable a una escucha ilegal o a una captación de imágenes íntimas de un sujeto sin su conocimiento.

El tenor literal del art. 18.4 de la CE hablaría en contra de la afirmación de la existencia de un derecho a la protección de datos autónomo. Dice sólo que la ley limitará el “uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, por lo que el mero incumplimiento de la legislación sobre protección de datos no debería justificar un reproche de infracción de un derecho fundamental (con doble pirueta porque la inconstitucionalidad la cometió, no la Universidad de Sevilla, sino el TSJ que no anuló el despido).

En las relaciones entre particulares, al menos, es necesario que, a través del incumplimiento de las normas sobre protección de datos se hubiera afectado a la intimidad personal o familiar o al ejercicio de algún otro derecho fundamental del particular por la conducta del otro particular para negar validez - en este caso - a la grabación como prueba del incumplimiento contractual del trabajador. Por ejemplo, porque hubieran colocado cámaras en el aseo y hubieran captado cómo el trabajador se echaba un trago mientras hacía de vientre.

No creemos que la anterior conclusión sea incoherente con la concepción del derecho a la protección de los datos personales como un derecho fundamental autónomo en la jurisprudencia constitucional y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales (art. 8). Cuando se lee lo afirmado por el TC en la Sentencia 292/2000 se aprecia el carácter instrumental del "derecho fundamental a la protección de datos". Se protege a los ciudadanos frente a la captación y procesamiento de sus datos personales para garantizar el ejercicio de sus derechos, no sólo el de la intimidad o el honor, sino, en general, lo que los alemanes llaman la "autodeterminación informativa" como expresión del más general de los derechos: el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE):

Pues bien, en estas decisiones el Tribunal ya ha declarado que el art. 18.4 CE contiene, en los términos de la STC 254/1993, un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo "un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama 'la informática'", lo que se ha dado en llamar "libertad informática" (FJ 6, reiterado luego en las SSTC 143/1994, FJ 7, 11/1998, FJ 4, 94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2). 

La garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada "libertad informática" es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (SSTC 11/1998, FJ 5, 94/1998, FJ 4). 

... el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado.... garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos... Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin... El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales ... a cualquier tipo de dato personal,... también... datos personales públicos... accesibles al conocimiento de cualquiera... todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona... su contenido, (consiste en) garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición (y control) sobre los datos personales

Pues bien, el reconocimiento de un derecho fundamental a la protección de datos no obliga a considerar inaceptable la prueba del incumplimiento del contrato de trabajo a través de una grabación de video en casos como los examinados. A nuestro juicio, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del empleado de la Universidad de Sevilla no ha tenido en cuenta que los datos - la imagen - se obtuvieron de forma lícita y habiéndose cumplido las normas de la Ley de Protección de datos y que la ilicitud que declara el Tribunal deriva exclusivamente de la existencia de la relación laboral entre el empleado y la Universidad de Sevilla.

Por tanto, la captación de las imágenes personales de los trabajadores por cámaras colocadas en espacios abiertos al público es una captación legítima y los empleados han de contar con que también les captarán a ellos en la medida en que estén o circulen por dichos espacios públicos. El mandato de protección del derecho fundamental a la protección de los datos no puede exigir a un particular que se abstenga de utilizar unas imágenes grabadas legítimamente en defensa de sus intereses legítimos.

Porque lo que habría infringido la Universidad de Sevilla o el dueño del supermercado no es el derecho fundamental a la protección de datos, sino una "norma" de Derecho Laboral según la cual, hay que entender integrado el contrato de trabajo con una prohibición de usar imágenes de los trabajadores ¡captadas legítimamente! para probar el incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleado.

El Tribunal Constitucional, pues, realiza una pésima aplicación de la Drittwirkung de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares. El mandato de protección que el TC incluye en el derecho fundamental a la protección de datos en la Sentencia 292/2000 no puede extenderse a prohibir a los particulares utilizar imágenes personales captadas legítimamente para probar un incumplimiento de un contrato.

Al decidir así en la sentencia de 11 de febrero de 2013 el Tribunal Constitucional hizo una mala ponderación. Como los ejemplos que hemos expuesto más arriba demuestran, el Tribunal protege un interés de escasísimo valor (inducir a los empleadores a cumplir estrictamente con reglas sobre captación de datos personales de los trabajadores) a costa de sacrificar derechos importantes del empleador y de las personas que están en el entorno del trabajador.

De los dos casos, debo decir que mis simpatías están con la cajera (una buena regañina podría haber bastado.  y no con el empleado de la Universidad de Sevilla que era, claramente, un caradura de los que generan, entre la opinión pública, la creencia de que los empleados públicos somos unos absentistas que no damos ni golpe.

Los magistrados del Tribunal Constitucional ampararon a un caradura y lo hicieron arbitrariamente. No se protege ningún interés legítimo de los trabajadores a no ser espiados anulando las pruebas del incumplimiento en casos como éste. Se protege a los sinvergüenzas y se incentiva la burocratización y el comportamiento indecente. Y, aunque se recubra del lenguaje aparentemente técnico del Derecho, no se oculta la levedad del fundamento jurídico. Los magistrados de la Sala incluyen a juristas de tan reconocido prestigio como Manuel Aragón, Adela Asúa, Valdés dal Re y González Rivas. En fin.

Actualización: v., el Derecho laboral alemán y la posibilidad de despido por sospechas fundadas de que el empleado ha cometido un delito o una infracción grave del contrato de trabajo.

Actualización II. La regañina no bastó. Al parecer, la cajera fue readmitida y vuelta a despedir cuando se le pilló, de nuevo, robando).

Actualización III: El Tribunal Constitucional ha cambiado su doctrina.