Comunicación de la fusión a acreedores

El control de legalidad del Registrador se amplía

Según la RDGRN de 9 de mayo de 2014, el control de legalidad del Registrador no se lleva a cabo sólo de lo que resulta de los documentos presentados para la inscripción y lo que resulte de los asientos del Registro, es que el que presenta los documentos tiene que presentar todos los que hagan falta para que el Registrador pueda realizar el control de legalidad, aunque la Ley no exija la presentación de tales documentos. Se trataba de una fusión en la que no se había realizado el anuncio sino que éste se había sustituido por una comunicación individual a los acreedores:

Resultando de los hechos expuestos más arriba que el representante de las sociedades fusionadas manifiesta haber llevado a cabo comunicación individual a los acreedores y que ninguno de ellos ha ejercitado su derecho de oposición en el plazo legalmente previsto, el registrador entiende que debe concretarse tanto el modo específico en que se ha llevado a cabo la comunicación como la fecha de la última a fin de dar por cumplimentado el artículo 43 de la Ley 3/2009. El recurrente se opone por considerar que del documento resulta con claridad que la comunicación se ha hecho mediante entrega en mano con acuse de recibo por expreso mandato de las respectivas juntas y por el hecho de que la afirmación sobre el transcurso del mes la lleva a cabo el compareciente bajo su responsabilidad. Aceptado por el registrador en su informe que basta la afirmación del compareciente sobre el modo en que se han llevado a cabo las comunicaciones, la cuestión se centra en la determinación de la fecha en que se ha llevado a cabo la comunicación individual. La dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, en su número 2.1º deja a la responsabilidad de quien comparece en representación de la sociedad o de las sociedades involucradas la manifestación sobre el cumplimiento de los requisitos que no exigen una acreditación especial; en su regla 2ª expresamente afirma que su manifestación comprenderá, en su caso, la declaración sobre la inexistencia de oposición de los acreedores (o lo contrario, en su caso). Téngase en cuenta no obstante que la dicción del Reglamento se acomoda a los requerimientos del derogado artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas que exigía en cualquier caso la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» cuya fecha de publicación sí que exige expresamente el artículo 227 en su regla 4ª. Es decir, entre los requisitos que exige el artículo 227 se encuentra aquél que permite determinar que se ha llevado a cabo la forma de publicidad del acuerdo de fusión prevista en el ordenamiento así como que se ha respetado el plazo que para la oposición se reconoce a los acreedores. De aquí que no quepa otra interpretación de dicho artículo que aquella que acomode su contenido a la dicción actual del artículo 43 de la Ley 3/2009 que viene a sustituir las previsiones del derogado artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas. De este modo el documento debe recoger la manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha llevado a cabo la comunicación individual en términos que respete las exigencias previstas en el artículo 43.2 y el derecho de información consagrado en el artículo 43.1 de la Ley 3/2009, como la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que se refiere el propio artículo 227.2.2º se acomoda a las previsiones legales. Procede en consecuencia la confirmación del defecto señalado en los términos vistos.

Poniendo palos en la rueda del tráfico mercantil sin justificación alguna. Si un acreedor no ha sido notificado, ¿qué es lo peor que le puede pasar? Que la fusión se inscriba y que tenga que demandar a la sociedad. La RDGRN obliga a presentar al registrador un listado de todas las comunicaciones individuales con la fecha en la que se produjeron. ¿Por qué tiene que verificar que se ha cumplido el plazo de 1 mes el registrador? El art. 43 LMESM sólo exige la comunicación, no exige que se acredite al registrador la comunicación. La protección de los acreedores deriva de la responsabilidad del administrador que declara que se ha producido dicha comunicación.

Este valor de la declaración del administrador se extiende también al respeto del plazo del mes. Si el administrador dice que se ha respetado el plazo del mes, debe valer lo mismo que si dijera que la última comunicación individual a los acreedores se produjo en fecha X y que ha transcurrido un mes desde dicha fecha hasta la ejecución de la fusión, de modo que el argumento de la DGRN es puramente formal. Si, por el contrario, se entendiera que el administrador ha de proporcionar al registrador la prueba de que ha efectuado las comunicaciones y que lo ha hecho respetando el plazo legalmente previsto, habría de presentarle los certificados de correos de todas y cada una de las comunicaciones individuales, lo cual, espero, no está en la mente del Director General.