La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIII)

El deber de lealtad de los administradores

La nueva regulación del deber de lealtad de los administradores constituye, a nuestro juicio, la modificación legal de mayor alcance del Proyecto de ley de reforma del gobierno corporativo. Junto a otras expresiones de este deber (en materia del contrato de administración, conflictos de interés, retribución de los administradores etc), la nueva regulación se contiene en los artículos 227 a 232 LSC a los que se da nueva redacción. La nueva formulación del deber de lealtad parece traída del Derecho inglés:

Los administradores tienen el deber de actuar de buena fe en el mejor interés de la compañía, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia como el interés de los accionistas en conjunto o como grupo. El deber de lealtad tiene varias facetas. Subjetivamente, es un deber de actuar de buena fe, de conducirse en el mejor interés de la compañía; objetivamente, deben actuar correctamente deben ejercitar su capacidad de decisión discrecional con independencia de criterio y no deben permitir que el interés personal determine el cumplimiento de sus deberes Fan, Chunyan, Challenging Controlling Shareholders in UK Courts:The Substantive Standard of Review (2008)

La reforma aclara que la regulación del deber de lealtad es imperativa (art. 230.1). Lo cual es una obviedad si no fuera porque tal imperatividad se ha extendido por nuestra doctrina, frecuentemente, al deber de diligencia. Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.

El carácter imperativo del deber de lealtad deriva del propio art. 1256 CC. Si el administrador pacta con la sociedad que puede apoderarse de los activos sociales o puede utilizar en beneficio propio la información confidencial de la sociedad o puede aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, en realidad, es que no tiene ningún vínculo jurídico con la sociedad que le ha contratado como administrador. Un pacto semejante equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato – por su parte – a su arbitrio. Ni que decir tiene que, económicamente, las pérdidas de eficiencia que provoca liberar al administrador de su deber de lealtad son enormes porque los socios deberían poner en marcha un mecanismo sustitutivo para proteger sus derechos respecto del patrimonio social frente a su apropiación por el administrador. Y estos mecanismos sustitutivos no son fáciles de implementar. Aunque, como se sugirió en relación con el insider trading o demuestra la experiencia del private trade en la Compañía de las Indias Orientales inglesa, se sustituya la remuneración de los administradores por una autorización para apropiarse de bienes sociales, la dinámica que tal autorización genérica genera es tal que acabaría con el abandono por el administrador de cualquier interés en promover el interés social y la extensión del pillaje como único objetivo de todos los miembros de la organización. En el margen, si la ganancia es suficientemente grande y los costes de vigilar su conducta suficientemente elevados, los administradores tienen incentivos para apropiarse de la totalidad del patrimonio social (STS 2-III-2009).

Para la comprensión del sentido de la reforma es de gran utilidad este trabajo de Paz-Ares que hemos utilizado intensamente en lo que sigue.

Tipificación y sistematización de las conductas desleales

En los términos más simples, el deber de lealtad se funda en la idea de que alguien (el administrador) tiene el control sobre unos activos (y sobre las oportunidades asociadas a dichos activos) que no son suyos y que ha de explotar en interés de su dueño. Pues bien, el deber de lealtad le obliga a no explotar esos activos en su propio interés y a hacerlo, exclusivamente, en interés del titular.

No es extraño que los deberes de lealtad se formulasen, en el derecho anglosajón, en el seno de las reglas del trust, porque el trustee recibe la propiedad de unos activos con el deber de explotarlos de la mejor forma posible en interés del beneficiary del trust. En Europa continental, los deberes de lealtad se construyen, no en el marco de una institución – como el trust – que tienen que ver con los derechos reales (derecho de propiedad) sino en el marco de los deberes derivados de una relación contractual: el mandato. Este distinto origen se ha reflejado en un mayor desarrollo de la prevención y tratamiento de los conflictos de interés en el Derecho anglosajón porque parecería que cuando uno realiza un encargo para otra persona, no hay intereses propios del mandatario que puedan entrar en conflicto con los del principal. Cuando a un trustee se le atribuye la propiedad de unos bienes cuyos rendimientos económicos, sin embargo, pertenecen a otra persona, el riesgo de que se porte como si los bienes fueran suyos se hace más patente. En todo caso, la situación actual es semejante en el Common Law y el Derecho continental y la influencia del primero sobre el segundo es especialmente notable en el ámbito de los deberes de lealtad de los administradores v., con más indicaciones, Rashid Bahar and Luc Thévenoz, “Conflicts of Interest: Disclosure, Incentives, and the Market”, en L. Thévenoz and R. Bahar (eds.), Conflicts of Interest: Corporate Governance and Financial Market, Amsterdam, 2006, pp. 1–29.

Actúa deslealmente el administrador que, aprovechando los costes de control de su conducta que sufren los socios retiene, para sí o para una persona relacionada con él, rendimientos del patrimonio social que, lógicamente, deberían tener como destinatarios a los socios. Si los administradores carecieran de discrecionalidad en sus decisiones o si los socios pudieran vigilar perfectamente cada una de las decisiones de los administradores, la imposición de deberes fiduciarios sería innecesaria. En el margen, si la ganancia es suficientemente grande y los costes de vigilar su conducta suficientemente elevados, los administradores tienen incentivos para apropiarse de la totalidad del patrimonio social (STS 2-III-2009).

A tal efecto, el deber de lealtad suele desdoblarse en dos obligaciones: ex ante, evitar conflictos de interés, (“ningún conflicto”) esto es, evitar colocarse en posición tal que las lealtades del administrador se vean divididas (servir al interés social y a otro interés) y, ex post, esto es, cuando el administrador se encuentra, por cualquier razón, en la situación de conflicto, no anteponer sus intereses a los del dueño del negocio (“ningún beneficio” no-profit).

En virtud de la regla “ningún conflicto”, el administrador ha de evitar situaciones objetivamente idóneas para generar conflictos de interés o conflictos de deberes. (Además del trabajo de Paz-Ares, v., en general, R. H. Sitkoff, “The Economic Structure of Fiduciary Law”, Boston University Law Review 91 (2011), pp. 1039 ss.

Por ejemplo, si un administrador recibe, de un tercero o un accionista, una remuneración añadida a la que le abona la sociedad, se coloca, automáticamente en una situación que genera un conflicto de interés entre servir a la sociedad y servir al tercero que le abona, también, una remuneración por su trabajo como administrador. Dado que los intereses del tercero o socio no coincidirán exactamente con los de la sociedad, el conflicto de lealtades está servido.

Del mismo modo, los llamados administradores “dominicales”, es decir, los designados a instancias o por iniciativa de un socio concreto (a través del sistema de representación proporcional, por ejemplo) se enfrentan de modo especialmente agudo a este conflicto por lo que debe prohibirse al socio que lo ha designado retribuirle por tal labor y debe someterse al dominical a idénticos deberes de independencia de juicio y lealtad al interés social al que están sometidos los demás consejeros. Los consejeros dominicales no están, pues, obligados a seguir las indicaciones del accionista, aunque están legitimados para hacerlo dentro del margen que ofrecen las directrices del interés social. De modo que, se le extienden los conflictos de interés de su sponsor, pero pueden comunicar información reservada al sponsor y consultar con él cuestiones estratégicas.

La regla “ningún beneficio” se deriva de la regla “ningún conflicto”. El administrador no debe aceptar ningún beneficio distinto de su remuneración por el desempeño como administrador. La prohibición de retener cualquier beneficio obtenido en el ejercicio de un puesto fiduciario se encuentra en el art. 1720 CC, en sede del mandato, que ordena que el mandatario sólo reciba por la ejecución del encargo la retribución que le abona el principal. Si el tercero con el que contrata el mandatario entrega cualquier beneficio al mandatario, éste tiene obligación de reintegrarlo al principal, aunque no sea debido a éste.

Dos excepciones pueden formularse a la regla que prohíbe al administrador obtener beneficios particulares del desempeño de su cargo. La primera es que – a semejanza de lo que ocurre con la prohibición de autocontratación – el conflicto esté excluido de antemano. La segunda, de carácter procedimental, es que los socios – a través de un acuerdo de la Junta – autoricen al administrador a recibir el beneficio, de manera semejante a lo que sucede con la dispensa de la prohibición de competencia (art. 230 LSC).

Puede estarse de acuerdo, pues, con los autores que señalan que la regla que prohíbe a los administradores colocarse en situaciones en las que las lealtades se vean divididas – no conflict – tiene una función profiláctica o de reducción de los riesgos que pueden materializarse en daños para la Sociedad porque el administrador actúe movido por influencias indebidas, mientras que la regla no secret profit no es una respuesta a conductas impropias, sino una regla de atribución de los derechos al principal desde el momento en que nacen (Smith, Lionel, Deterrence, Prophylaxis and Punishment in Fiduciary Obligations (November 8, 2013). (2013) 7 Journal of Equity 87-104. non vidi).

No hay conflicto de interés cuando se trate de los llamados conflictos posicionales. Son éstos los que afectan al administrador en su condición de tal. Singularmente, los que afectan a su nombramiento para ser miembro de una comisión del consejo o a su destitución como consejero-delegado o como presidente o a la realización de propuestas a la Junta por parte del Consejo que le afecten personalmente. En esos supuestos, el administrador no se encuentra en conflicto de interés porque ejerce un derecho cuando vota para que le designen presidente de la comisión de auditoría, por ejemplo, o cuando vota en contra de que le destituyan como presidente del consejo. Es decir, ha de trasladarse lo previsto en el futuro artículo 190.3 a los administradores sociales. En cuanto a la concreción del deber de lealtad, de éste derivan las siguientes “obligaciones básicas” (nueva redacción del artículo 228 LSC).

No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas

Es el equivalente, en el ámbito de las relaciones entre particulares, a la prohibición de desviación de poder en el Derecho Público. Incluye las conductas a través de las cuales el administrador, sin obtener un beneficio particular, persigue objetivos distintos de aquellos para los que se le atribuyen tales facultades. Por ejemplo, usar su poder de dirección para castigar a un determinado empleado con quien tiene cualquier querella privada; emplear los activos sociales en actividades que no contribuyen a aumentar el valor de la compañía a largo plazo (responsabilidad social corporativa de la “mala”).

Guardar secreto 

sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto también recaerá sobre el representante de ésta.

Recoge el deber de secreto, tradicionalmente incluido en nuestra legislación societaria pero lo reformula simplificando la dicción del actual 232 LSC. Las mejoras introducidas son las siguientes: (i) se simplifica la redacción y (ii) se delimitan de forma más abstracta pero más completa los casos en los que el administrador puede revelar la información confidencial (cuando la Ley lo requiera o lo permita) sin vincularlo a los efectos de la revelación de la información sobre el interés social.

Abstenerse de participar en la deliberación y votación 

de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado

Se concreta el deber de abstención del actual art. 229.1 II LSC y se eliminan algunas de las dificultades interpretativas que este precepto está causando, en cuanto se aclara que la abstención abarca no sólo el voto sino también la participación en la deliberación. Pero se crean otras de no fácil solución. La referencia al carácter “directo o indirecto” del conflicto no es fácil de interpretar, sobre todo cuando se pone en conexión con la referencia a que el deber de abstención también incluye el supuesto de que el conflicto de interés no lo sufra el administrador directamente sino “una persona vinculada” a él. El art. 230.2 añade que “Las previsiones anteriores (o sea la prohibición de colocarse en una posición de conflicto de interés y de realizar cualquiera de las conductas que se listan en el art. 230.1) serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador” lo que parece reiterativo.

Para no disparatar la prohibición, habrá que interpretar la prohibición en sentido estricto e incluir conflictos directos o indirectos que afecten al administrador o a una persona vinculada personalmente a él. De esa forma, se pueden hacer tratables los casos en los que el consejo de administración delibera sobre un asunto que afecta a los intereses del socio a cuya iniciativa ha sido designado el administrador pero que no es el administrador (lo que será frecuente en las sociedades cotizadas y no lo será en las sociedades cerradas donde el socio será también administrador) y, en general, los casos de grupos. Parece lógico tratar estas cuestiones mediante la posibilidad de impugnar el acuerdo del consejo de administración y exigir responsabilidad al administrador que no hubiera actuado con independencia de criterio como exige la letra d) siguiente. Pero la definición de persona vinculada recogida en el art. 231 LSC, que no se ha modificado en la reforma no apoya tal interpretación restrictiva.

Esta solución no debería aplicarse, sin embargo, para tratar los problemas de revelación de información confidencial de la sociedad.

Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal 

con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros

Esta regla recoge, en nuestro Derecho el principio universal según el cual, los administradores, con independencia de quién haya promovido su designación, deben comportarse de forma independiente en el ejercicio de su cargo y deben lealtad exclusivamente a la sociedad. Esta regla  no es una ingenuidad de los legisladores. Establece el estándar de enjuiciamiento ex post de los administradores, lo que es relevante a efectos de responsabilidad y, como veremos más adelante, puede afectar a la eficacia de la transacción en la que hubiera ejercido ese “juicio o criterio” siguiendo las “instrucciones” o “vinculaciones” con terceros. Su existencia es relevante igualmente en la valoración de las circunstancias en las que el administrador debe abstenerse de votar o participar en la deliberación de un asunto del que se ocupe el consejo de administración.

Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir 

en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. Se exceptúan los supuestos en los que la sociedad haya otorgado su consentimiento en los términos previstos en el artículo 230

Esta es, sin duda, la más importante concreción del deber de lealtad desde el punto de vista práctico. Las actuaciones de los administradores que constituyen típicas infracciones del deber de lealtad tienen que ver con el hecho de que el administrador se ha colocado en una posición que genera un riesgo elevado de que haga prevalecer su propio interés sobre el de la sociedad. “El que evita la ocasión, evita el peligro”. Las reglas correspondientes pueden ser “duras” porque las pérdidas de eficiencia derivadas de impedir al administrador intervenir en estas decisiones de la sociedad son pequeñas y los peligros para el interés social, elevados.

El Proyecto de Ley ha sistematizado, en el art. 229, los principales grupos de casos de

Situaciones de conflicto de interés

Con carácter general, puede decirse que el legislador ha utilizado una técnica consistente en formular prohibiciones muy amplias que abarcan las principales situaciones en las que existe un riesgo concreto de que el administrador obtenga una ventaja particular a costa de la sociedad. La amplitud va referida no sólo a los supuestos de hecho que caen bajo la prohibición, sino a la delimitación de lo que se consideran activos de la sociedad (property rights). El legislador prefiere pecar por exceso que por defecto porque el administrador que considere que su actuación no generará daño alguno a la sociedad puede siempre convencer a los socios o a sus colegas en el Consejo de Administración para que le dispensen de la prohibición en el caso concreto. Se evita con ello que el administrador afectado por el conflicto tenga demasiado margen para “autoevaluar” si incurre o no en una situación de conflicto de interés.

Realizar transacciones con la sociedad, 

excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

En esta norma se define lo que es una transacción vinculada relevante. No afectan al deber de lealtad porque no generan un conflicto de interés aquellas operaciones realizadas por el administrador con la sociedad que la sociedad habría realizado en idénticas condiciones con cualquier tercero (el administrador de Gullón le compra unas cajas de galletas a la sociedad es el ejemplo ridículo). Si interpretamos el precepto correctamente, han de darse las tres circunstancias cumulativamente: carácter ordinario en condiciones estándar y escasa relevancia entendida ésa como que su contabilización o no, no distorsione la contabilidad.

Problemas particulares se plantean para los llamados “consejeros dobles”, esto es, aquellos que lo son de las dos sociedades que participan en la transacción (p. ej., X es consejero de la absorbente – matriz − y de la absorbida – filial − en un proceso de fusión). Como consejero de una, sus intereses pueden ser contrapuestos a los de la otra. La solución pasa por recordar que la prohibición de autocontratación no se aplica a las operaciones corporativas, de manera que el consejero doble no deberá abstenerse de participar en las deliberaciones de los dos Consejos de administración cuando se trate de una fusión o de cualquier otra modificación estructural en la que participen ambas sociedades. Además, tampoco procede aplicar la prohibición cuando la decisión final sobre la transacción no corresponde al órgano en el que participa el consejero doble. Por ejemplo, en el caso de una modificación estructural, corresponde la decisión a la Junta General de socios.

A contrario, para que un administrador pueda realizar una transacción con la sociedad, debe solicitar la autorización pertinente al Consejo o a la Junta de accionistas según veremos a continuación (art. 230 del Proyecto).

Utilizar el nombre de la sociedad 

o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas

Se mejora la redacción del actual art. 227 LSC en el sentido de que lo reprochable no es utilizar el nombre de la sociedad para la realización de operaciones por cuenta propia, sino “influir indebidamente” en las condiciones en las que dichas operaciones se realizan aprovechándose de la condición de administrador. El reproche debe reservarse para el administrador que obtiene una ventaja particular en una transacción privada a costa de la sociedad por cuanto la contraparte ha otorgado esa ventaja al administrador en la esperanza de que éste utilizará su puesto para favorecer al tercero cuando éste contrate con la sociedad. De manera que si las condiciones en las que se ha realizado la transacción privada son de mercados, el hecho de que se haya dado a conocer como administrador de una sociedad no supone infracción del deber de lealtad.

Hacer uso de los activos sociales, 

incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

La ratio de esta prohibición absoluta es, como hemos dicho, asegurar que el administrador no decide por su cuenta si determinado aprovechamiento por su parte de un activo social – físico o inmaterial como es la información –  es legítimo o no. La idea básica es que todos los beneficios o ganancias que surgen o se obtienen con ocasión de la ejecución o desarrollo de una relación fiduciaria pertenecen, a falta de pacto, al principal. La consecuencia, que examinaremos después, incluye una acción de enriquecimiento injusto a favor de la sociedad.

Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad

Sorprende lo lacónico de la norma, en comparación con el tenor del art. 228 vigente. El laconismo debe aplaudirse porque evita el problema que Girón denominaba del legislador que define (“al legislador, en cuanto definidor, no hay que seguirlo”). Aunque la definición de una “oportunidad de negocio” en el art. 228 LSC no sea incorrecta, es preferible que el legislador se limite a referirse a las oportunidades de negocio y deje a los jueces y a los profesores de Derecho la aplicación de la norma, esto es, la determinación de si, en cada caso concreto, el administrador se ha aprovechado de una oportunidad de negocio o no lo ha hecho (Sobre la cuestión v., v., P. PORTELLANO, Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio Madrid, 1996. De las oportunidades de negocio nos hemos ocupado aquí y aquí.

Obtener ventajas o remuneraciones de terceros 

distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

La prohibición expresa de obtener ventajas o remuneraciones de terceros por parte del administrador ha sido objeto de tratamiento reciente por parte de Paz-Ares.

Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia 

efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

La vieja prohibición de competencia (art. 230 LSC) se reformula añadiéndose la idea de “conflicto permanente” (o estructural), concepto que fue muy discutido en los litigios que sostuvieron ACS e Iberdrola cuando el primero, titular de una participación significativa en la segunda, solicitó el acceso al consejo de administración y la segunda lo denegó alegando que, aunque ACS no era competidor directo de Iberdrola, sus actividades situarían al administrador dominical designado por ACS en una situación de “conflicto permanente” con los intereses de la sociedad. El concepto es de difícil aplicación pero la ratio de la prohibición está clara: se trata de resolver con una solución estructural (el administrador no puede serlo o ha de cesar en las actividades que le conflictúan) un problema estructural (el administrador tendría que abstenerse de participar en las deliberaciones y de votar en numerosas ocasiones). De la prohibición de competencia de administradores y socios nos hemos ocupado aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí (estas tres últimas entradas se ocupan del problema de la dispensa de la prohibición de competencia).

La reforma no ha eliminado la obligación de los administradores de comunicar las situaciones de conflicto ni la obligación de hacerlas constar en la memoria.

Además, la reforma unifica las consecuencias de la existencia de un conflicto de interés. Así, en el art. 230 proyectado no sólo se prevé el régimen de la dispensa (autorización por la sociedad para que el administrador pueda llevar a cabo la conducta conflictuada) sino las consecuencias respecto de la destitución del administrador. Además, se prevé no sólo la obligación del administrador desleal de indemnizar los daños causados sino también una acción de enriquecimiento injusto, en coherencia con el carácter de property rights de los activos sociales a cuya costa ha obtenido la ventaja particular el administrador,

La autorización de la conducta en conflicto de interés: “dispensa”

Según el proyectado artículo 230.

la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero….

… será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

… La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. 

En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. 

En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado.

El precepto unifica la autorización o dispensa a los administradores para incurrir en situaciones en las que existe un conflicto de interés con la sociedad. Esta materia estaba desperdigada en los artículos 225 y siguientes. Su contenido puede ser descrito como sigue:

1º La dispensa o autorización es singular para la generalidad de los casos y general para la prohibición de competencia. Es decir, la junta o el consejo dispensan a un administrador concreto de la prohibición de realizar una transacción con la sociedad, o de la prohibición de aprovechar una oportunidad de negocio de la sociedad etc. Por tanto, las cláusulas que autorizan al administrador a autocontratar con carácter general, no son válidas.

2º La dispensa sólo es válida si se ha realizado en condiciones de independencia, transparencia y equidad. Con gran precisión, el precepto exige la “inocuidad” o “condiciones de mercado” y la transparencia del proceso. La salvaguardia de la independencia de la decisión se garantiza por la exigencia de que sea la junta (en cuya votación no participa el administrador si es, a la vez socio, por disposición del art. 190 LSC) o el consejo de administración (sin la participación del administrador afectado). No procede extendernos aquí sobre estos requisitos. De ellos nos hemos ocupado aquí, con remisión a otras entradas relacionadas.

3º El acuerdo social de dispensa es impugnable cuando sea contrario al interés social conceder al administrador la dispensa.

4º La dispensa corresponde a la Junta en relación con las transacciones vinculadas, oportunidades de negocio, uso de activos sociales y uso del nombre de la sociedad sólo cuando se trate de operaciones de gran envergadura (afecte a un valor superior al 10 % de los activos). Cuando este límite no se sobrepase, la dispensa puede ser otorgada por el Consejo de Administración – si la sociedad lo tiene – siempre y cuando se garantice que el administrador afectado no participa en la decisión y que el Consejo puede adoptar una decisión “justa”, esto es, una decisión con toda la información necesaria a su disposición – transparencia – y una decisión independiente porque los demás consejeros tengan los incentivos adecuados para no hacer un favor a su colega (“hoy por tí y mañana por mí”). En las sociedades cotizadas, normalmente, deben votar a favor de la dispensa la mayoría de los consejeros independientes.

5º Se mantiene la norma específica para la sociedad limitada y, respecto de la prohibición de competencia se  establecen reglas especiales. En primer lugar, se señala que la Junta es la competente para otorgar la dispensa y, sobre todo, que la Junta debe realizar un juicio prospectivo del que resulte que puede descartarse que la sociedad sufra daños como consecuencia de la dispensa, lo que es relevante para la eventual impugnación del acuerdo de dispensa.

6º Se unifica la intervención de la Junta de una forma poco clara. Dice el art. 230 que “En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”. Por el lugar en el que se encuentra esta declaración, parecería que se refiere al supuesto de que se ha concedido al administrador la dispensa para que pueda desarrollar actividades competitivas con la sociedad con carácter general. 

Recordemos que tal dispensa general no cabe para la autocontratación o el aprovechamiento de las oportunidades de negocio. Y que, no obstante, esta autorización para competir es siempre provisional, en el sentido de que cualquier socio puede pedir que se revoque. Pero no es eso lo que dice el precepto ya que se refiere a que la junta resuelva “sobre el cese del administrador… cuando el riesgo de perjuicio” para la sociedad haya devenido relevante. Si fuera como decimos, debería decir “sobre la revocación de la dispensa”. Con lo que parece que está regulando un supuesto de hecho distinto y es el del administrador que compite con la sociedad sin dispensa. Respecto de este supuesto, parece que el legislador ha unificado la diferente regulación preexistente para sociedades anónimas y limitadas decantándose por la solución flexible, esto es, la que pasa por atribuir a la Junta un margen de discrecionalidad amplio para decidir si destituye al administrador-competidor o lo mantiene en el cargo. De nuevo, la referencia al “riesgo de perjuicio” indicaría que si el acuerdo de la Junta es negativo respecto de la destitución del administrador, el socio que hubiera votado a favor de la destitución podrá impugnarlo por contrario al interés social.

Consecuencias de la infracción del deber de lealtad

También se ocupa la reforma de sistematizar las consecuencias de la infracción del deber de lealtad por parte de los administradores. Era necesario porque algún sector de la doctrina y la jurisprudencia limitaban las acciones de la sociedad a la responsabilidad de los administradores (que ahora podrá ejercer la minoría directamente art. 236 del Proyecto). Y, de acuerdo con la doctrina general del contrato, los remedios disponibles para la sociedad son mucho más amplios.

El art. 227.2 atribuye a la sociedad, en primer lugar, no solo la acción de daños (ejercitable a través de la acción social de responsabilidad) sino la acción de enriquecimiento injusto, que, normalmente, se solapará en buena medida con la acción de daños, pero no siempre, para que toda la ganancia obtenida por el administrador se atribuya a la sociedad debiendo, sin embargo, soportar individualmente el administrador, las pérdidas que dicha actuación le hayan causado. Y el artículo 232 aclara que el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador desleal “no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”.

El administrador habrá infringido los deberes inherentes al desempeño de su cargo y habrá de indemnizar los daños causados pero, además, habrá de reintegrar a la sociedad aquello en lo que se hubiera enriquecido que, en la mayor parte de los casos, permitirá determinar de forma sencilla la cuantía de los daños.

Como el contrato con el socio es ilícito (cuando se trate de una transacción vinculada no autorizada, o el aprovechamiento de una oportunidad de negocio de la sociedad) y la ilicitud de la causa es común al administrador y al tercero, las partes no pueden exigirse la restitución. Eso significa que, aunque la sociedad recuperará lo que hubiera dado al tercero a través del administrador, éste no estaría obligado a restituir la comisión o prebenda recibida del tercero. La aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto genera así los incentivos adecuados en el administrador y en el tercero. La idea básica es que todos los beneficios o ganancias que surgen o se obtienen con ocasión de la ejecución o desarrollo de una relación fiduciaria pertenecen, a falta de pacto, al principal. También podrá reclamar la transmisión a la sociedad de la posición contractual o del bien adquirido por el administrador por su propia cuenta, si tal es el caso concreto de aprovechamiento personal de oportunidades de negocio de la sociedad (o de lo que hubiera recibido a cambio de dicho bien − commodus representationis − art. 1184 CC) con los límites derivados de los derechos de terceros a quienes la infracción del deber de lealtad por parte del administrador no sean oponibles.

En la generalidad de los casos de transacciones vinculadas, se pone en contacto el patrimonio de la sociedad con el del administrador o una persona vinculada a él, de modo que no hay ninguna necesidad de proteger el tráfico manteniendo la validez del contrato celebrado. No hay terceros de buena fe que deban ser protegidos. De manera que la sociedad podrá pedir, junto con la indemnización de daños y el enriquecimiento injusto, la nulidad de la transacción desleal y la restitución de los bienes intercambiados.

Además, la sociedad dispone de una acción para obligar al administrador a que se abstenga de desarrollar las conductas prohibidas si todavía no las ha consumado (acción inhibitoria que constituye una consecuencia de la exigencia in natura del cumplimiento de la obligación de no competencia al administrador) (la primera es que el negocio con el tercero o con el socio debe considerarse nulo por ser un contrato en perjuicio de tercero (la sociedad); para que se le prohíba desarrollar las conductas si todavía no las ha iniciado; para que cese en las mismas y para que remueva los efectos. Lo aprendido en aplicación de las normas sobre acciones de la Ley de Competencia Desleal puede ser de gran ayuda en la aplicación de este precepto.

La impugnación de acuerdos sociales también es una vía para protege el interés social frente a los comportamientos desleales de los administradores. Así, el acuerdo social por el que se dispensa al administrador de la prohibición puede ser impugnado y solicitado por el demandante que, además de la nulidad del acuerdo, se ordene cualquiera de las medidas indicadas más arriba. Por ejemplo, en la SAP Asturias, 17-VI-2003, un socio minoritario ejerció la acción social de responsabilidad fundamentándola en la “venta en el año 1996 de una finca de la sociedad “a bajo precio” a un individuo allegado al administrador y se ordenó al administrador indemnizar a la sociedad por la diferencia entre el precio de mercado (el que resultaba de una valoración, probablemente muy baja) y el precio al que se vendió. V., también la SAP Madrid 4-II-2011).

Por último, también procede la destitución del administrador que incumple sus deberes de lealtad. Este efecto es, sin embargo, absolutamente ineficaz puesto que la Junta no necesita argumentar por qué destituye al administrador por lo que de nada sirve que se prevea, por ejemplo, la infracción de la prohibición de competencia como un supuesto de separación del cargo. De acuerdo con el artículo 350 LSC, el socio-administrador que hubiera infringido la prohibición de competencia (y, analógicamente, que se hubiera apoderado de una oportunidad de negocio de la sociedad) podrá ser excluido, valoración que debería extenderse sin dificultad a la sociedad anónima.

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