Hemos dicho que el Derecho de la Competencia Europeo necesita una revisión profunda de sus bases intelectuales (aquí, aquí, aquí, aquí aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Un efecto pernicioso del “more economic approach” al Derecho de la Competencia ha sido que los juristas que se dedican a este sector se han vuelto más “vagos” y no han explotado todas las posibilidades de la dogmática para analizar las cuestiones centrales del Derecho de la Competencia. Se han limitado a importar de la Economía el vocabulario y el razonamiento. Esta incorporación de los argumentos económicos es una evolución deseable pero es, también, desgraciada porque ha conducido a la pereza intelectual cuando cabría esperar que la Dogmática tenga mucho que aportar a la comprensión ¡de los problemas jurídicos!.
Por ejemplo, los cárteles no pueden entenderse sin conocer bien el Derecho de Sociedades (aquí), porque un cártel no es más que una sociedad – con fín común ilícito –. Las ancillary restraints no pueden explicarse sin referencia a la integración de los contratos (art. 1258 CC) y a la causa (fin económico-social típico que induce a las partes a celebrar ese tipo de contrato). El Derecho de la Competencia tiene que ser congruente con los principios que derivan de los derechos fundamentales, sobre todo, la autonomía individual, la libertad de propiedad, de contratación y de empresa.
La dogmática menos “aprovechada” por parte de los estudiosos del Derecho de la Competencia es, sin embargo, la penal. Los artículos 101 y 102 son tipos delictivos (cuasi-delictivos), de modo que su análisis debe realizarse siguiendo los parámetros de la dogmática penal (Teoría General del Delito). Lo propio cabe afirmar respecto de la participación en un cártel (complicidad, cooperación necesaria, coautoría, inducción…), del error de prohibición (y aquí) o respecto de los criterios de imputación, del deber de garante (en relación, tanto con la responsabilidad de la matriz – y aquí, aquí y aquí - como la imputación a la corporación de las conductas de sus miembros) y de la responsabilidad por omisión en general. También respecto de las formas incompletas de realización del tipo de la infracción (tentativa, frustración, delitos de peligro, ) en lugar de hablar de prácticas facilitadoras. Hay que introducir la figura del delito imposible y examinar cuándo está justificado sancionarlo aunque la conducta sea inidónea para lesionar el bien jurídico.
Lo mismo, por ejemplo, cabe decir respecto del principio de tipicidad como expresión del principio de legalidad, que impide a la Comisión Europea y al Tribunal de Justicia “inventarse” infracciones que no estén recogidas, al menos en sus rasgos esenciales, en el tipo legal (por ejemplo, cuando se califica como infracción por objeto un pacto incluido en un contrato celebrado entre dos empresas que no son competidoras entre sí, es muy dudoso que el Tribunal de Justicia no haya excedido los límites del principio de tipicidad) o hacer una interpretación analógica de los tipos legales (aquí y aquí). Y lo propio sucede con la infracción única y continuada (aquí, aquí, aquí y aquí) o con las prácticas concertadas. La primera es una construcción proveniente del Derecho Penal que ha de trasvasarse con cuidado al Derecho de la Competencia y las segundas “eran” una cosa – que encajaba bien con la Dogmática Penal como una presunción de existencia de un acuerdo deducida de un comportamiento semejante de varios competidores en el mercado – y ahora son no-se-sabe-qué en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (v., intercambios de información, por ejemplo).
Especialmente útil es la dogmática penal en el análisis del art. 101.3. Habría que examinar, en lugar de hablar de “excepción legal”, de si nos encontramos ante eximentes que excluyen la antijuricidad de la conducta o de inexigibilidad de una conducta conforme a Derecho, esto es, encajar los supuestos del art. 101.3 del Tratado en la Dogmática penal sobre la tipicidad o las causas que limitan o eliminan la responsabilidad. En fin, también desde esta perspectiva deben analizarse las multas (aquí y aquí) y la culpabilidad en general (y aquí)
Espero que nadie se atreva a decir que los arts. 101 y 102 no son tipos penales en sentido estricto, porque sería decir una tontería. La jurisdicción contencioso-administrativa viene aplicando los principios de la teoría del delito a las infracciones administrativas – con límites y peculiaridades – desde hace casi siglos. Y el Tribunal de Justicia utiliza las categorías correspondientes en lo que se refiere a los derechos de defensa, (aquí, aquí y aquí), al principio de legalidad, non bis in idem, a la presunción de inocencia etc.
Podríamos continuar. Pero los juristas debemos decir “basta” a la utilización de la terminología económica como excusa cuando existen categorías jurídicas más precisas y, sobre todo, más útiles para determinar las reglas aplicables. Porque cuando el jurista no se disciplina de esta forma, se sigue cualquier disparate en el régimen jurídico.
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