Artículo 239. Legitimación de la minoría. 1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán también entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. 2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido, salvo que esta haya obtenido el reembolso completo de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Sobre esta cuestión, es imprescindible el trabajo de Javier Juste
La reforma altera sustancialmente el régimen de la acción social de responsabilidad cuando se ejercita por la minoría con el objetivo de facilitar dicho ejercicio, especialmente, en las sociedades cotizadas. De los cambios de fondo nos ocupamos a continuación. La reforma mejora técnicamente el precepto al suprimir el párrafo primero del art. 239 LSC que era redundante ya que establece que el socio que sea titular de un 5 % puede solicitar la convocatoria de una Junta para que la sociedad se pronuncie sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Pero los accionistas titulares del 5 % pueden, en todo caso, solicitar la convocatoria de una Junta y pueden establecer el orden del día, de manera que el precepto no añade ninguna facultad nueva a la minoría.
1. Reducción de la participación necesaria para el ejercicio por la minoría de la acción social de responsabilidad en las sociedades cotizadas. La reforma refuerza la legitimación de la minoría para ejercitar la acción social de responsabilidad. Esta reforma era imprescindible para asegurar la tutela de los derechos de los accionistas dispersos en sociedades abiertas puesto que la barrera del 5 % del Derecho vigente es perfectamente razonable para las sociedades cerradas, donde los socios minoritarios ostentan, normalmente, participaciones superiores a dicho cinco por ciento, pero hace prácticamente ilusoria la presentación de demandas de responsabilidad contra los administradores sociales en sociedades cotizadas. Un accionista de una cotizada que tiene un 5 % es un accionista significativo y, normalmente, resuelve sus discrepancias con los administradores por vías extrajudiciales.
Es discutible que, para las cotizadas, se exija un 3 % del capital social para estar legitimado. La cifra se justifica por la Comisión de Expertos señalando que se corresponde con el umbral de las participaciones significativas y que constituye un equilibrio entre la simplicidad (no establecer un porcentaje diferente para el ejercicio de cada uno de los derechos de minoría) y la maximización de la tutela de los accionistas dispersos.
A este respecto, procurando una mayor coherencia en el régimen de las sociedades cotizadas y teniendo en cuenta que la normativa del mercado de valores considera el umbral del 3 % como el relevante para la calificación de una participación en una sociedad cotizada como significativa (lo que implica la imposición de determinadas obligaciones a sus titulares, en particular, en materia de transparencia), se entiende apropiado utilizar este mismo porcentaje para el ejercicio de los derechos de minoría. De la comparación del 3 % con los precedentes de derecho comparado a los que se ha hecho referencia, cabe concluir: que ningún país de los analizados ha establecido un porcentaje tan bajo para la convocatoria de junta general y que, si nos referimos a la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de una junta cotizada, este porcentaje se sitúa, aproximadamente, en el promedio del exigido en países comparables.
En Italia, en efecto, la minoría legitimada para interponer la acción social es del 2,5 %, en Bélgica del 1 %, en Alemania, del 1 % o 100.000 € valor nominal v., con más información F. MARÍN DE LA BÁRCENA, RDBB 116(2009), p 143 ss V., Grechenig, Kristoffel R. and Sekyra, Michael, No Derivative Shareholder Suits in Europe - A Model of Percentage Limits, Collusion and Residual Owners (March 13, 2007)
2. Ejercicio directo de la acción social de responsabilidad por la minoría cuando se funde en la infracción del deber de lealtad de los administradores. Otra gran novedad de la reforma es que la minoría puede ejercitar directamente la acción de responsabilidad en el caso de que se funde en la infracción de sus deberes de lealtad por los administradores. Es decir, la legitimación deja de ser subsidiaria.
Para las infracciones del deber de diligencia, y de acuerdo con la diferente peligrosidad de las conductas infractoras de dicho deber y del deber de lealtad, la reforma mantiene el carácter subsidiario de la legitimación de la minoría. % del capital social suscrito. Subsidiariamente significa que podrán interponer la demanda los socios si la sociedad rechaza ejercitar la acción; si decide no entrar a debatir la cuestión o “posponer” la decisión al respecto, (STS 11-II-2004); si no se reúne la junta general para tomar tal decisión por no haber atendido los administradores la solicitud de convocatoria de junta de la minoría o si, acordada la exigencia de responsabilidad, la sociedad no presenta la correspondiente demanda en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo (art. 239.2 LSC) (Por tanto, el transcurso del plazo de un mes sin que la sociedad haya presentado la demanda no priva a la sociedad de la posibilidad de presentarla posteriormente. Solo activa la legitimación activa de la minoría, valga la redundancia. Si la minoría presenta la demanda, la sociedad sólo podrá personarse, pero no podrá interponer otra demanda o si, presentada la demanda por la sociedad, ésta desiste con posterioridad (STS 30-XI-2000). Este plazo de un mes es una regla que determina el dies a quo a partir del cual la minoría está legitimada para interponer la demanda responsabilidad y, por supuesto, no afecta a la legitimación activa de la sociedad. En su caso, si los minoritarios han interpuesto la demanda, la sociedad deberá sumarse al proceso como codemandante. La junta puede transigir o renunciar al ejercicio de la acción sólo si no se opone a ello un 5% del capital social (art. 238.2 LSC).
Del art. 397 LSC se deduce, a contrario, que la acción social de responsabilidad sólo puede ejercitarse mientras la sociedad no se haya extinguido (AAP Madrid 12-II-2004) ya que, extinguida la sociedad, no pueden ejercitarse acciones en su nombre ni directamente (por los administradores) ni por vía de sustitución (por la minoría). El socio que haya sufrido un perjuicio por la actuación de los administradores, liquidadores o demás socios, en su cuota de liquidación (que sea inferior a la que el considera que debería haber sido) ha de acudir a las normas sobre impugnación del balance de liquidación, impugnación de la extinción de la sociedad o a la responsabilidad de los liquidadores.
La novedad, como decimos, se encuentra en el ejercicio de la acción social por infracción de los deberes de lealtad. En tal caso, la legitimación de la minoría deja de ser subsidiaria para convertirse en directa. La modificación debe aplaudirse. Por un lado, porque era necesario reforzar las sanciones contra las actuaciones desleales por parte de los administradores en nuestro Derecho. Por otro, porque la necesidad de que la Junta se pronuncie previamente puede debilitar el control sobre los administradores. En efecto, si el socio minoritario descubre un comportamiento incorrecto por parte de los administradores (transacciones vinculadas perjudiciales para la sociedad, ejercicio de actividades competitivas con la sociedad por parte del administrador, actos de pillaje y desvalijamiento de la sociedad (tunnelling)…) la demora en la presentación de la demanda puede dar la oportunidad a los administradores desleales de destruir pruebas, despedir al whistleblower o “contraatacar” con propuestas perjudiciales para el accionista minoritario que pretende exigir su responsabilidad. La reforma permite al socio minoritario dirigirse directamente al Juzgado y, eventualmente, solicitar las medidas cautelares que permitan que cesen las conductas desleales o, en todo caso, que éstas no sigan dañando el interés social.
“Directamente” significa que la minoría no tiene que someter la decisión de demandar a los administradores a la Junta de la sociedad. Según el Informe de la Comisión de Expertos (p 36), esta medida fue sugerida por la Comisión que elaboró el Código de Buen Gobierno en 2006.
El 5 % ha de computarse en el momento de presentación de la demanda, de manera que “si la Junta impugnada acordó una ampliación de capital, la misma no será computable para determinar la legitimación del socio” (y si) se reduce el porcentaje por transmisión de las acciones que formaron el porcentaje exigible, no se producirá inmediatamente el cese de lo acordado; la ausencia del hipotético interés en mantener la medida no puede presumirse sino que habrá que estar a los fenómenos de sustitución procesal para adverar la pérdida de interés en el mantenimiento” SAP Baleares, 30-III-2004.
3. Derecho de la minoría demandante al reembolso de los gastos. Al margen del carácter subsidiario de la legitimación de la minoría, el mayor obstáculo para el ejercicio de la acción social por parte de ésta se encontraba en el riesgo del pleito. Aunque la minoría actúa en interés de la sociedad (que es la que resultará indemnizada si la demanda es estimada), el coste y el riesgo del pleito pesa sobre la minoría demandante. La reforma levanta este obstáculo y ordena a la sociedad reembolsar a la minoría los gastos “necesarios” (lo que, a contrario, significa que no cualquier gasto incurrido será reembolsable) “en que hubiera incurrido” (de manera que la minoría habrá de probar que, efectivamente, ha realizado esos gastos) si la demanda es estimada “total o parcial(mente)”. Parece sensato que la obligación de reembolso proceda tanto en el caso de estimación total como estimación parcial aunque se genera un incentivo en la minoría para acumular cuantas infracciones del deber de lealtad se le ocurra con la esperanza de que el Juez estime alguna de ellas. La referencia final a que no procede el reembolso cuando la minoría “ haya obtenido el reembolso completo de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional” no se entiende muy bien pero suponemos que se refiere a que la sociedad sea condenada en costas o que la sociedad se haya allanado.
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