La formación del contrato mediante subasta y el Derecho europeo de protección de los consumidores

Fuente, Business Insider

Fernando Gómez Pomar y Marian Gili han publicado un interesante trabajo sobre la modificación de la regulación de la formación del contrato mediante subasta en el marco del Derecho Europeo de Protección de los Consumidores en el penúltimo número de InDret. Actualizan así, sus trabajos previos sobre la materia. En la situación actual, han quedado refundidas en la Directiva 2011/83 las cuatro Directivas sobre

• la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales,
• la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (art. 31),
• la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (art. 32)
• la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (art. 33).

En lo que hace a las subastas, la regulación se ha modificado por efecto de la Directiva 2011/83 incorporada al Derecho español en el texto refundido de la Ley de Consumidores. La mayor especialidad se encuentra en que el art. 103 letra k LCU excluye el derecho de desistimiento en el caso de compraventa celebrada en subasta.

Otras especialidades consisten en que la información sobre el vendedor que ha de facilitarse al consumidor, puede sustituirse por información relativa al subastador (art. 97.3 LCU) y que la garantía de buen funcionamiento del producto no se aplica a los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa (art. 115.2 LCU).

La definición de subasta se encuentra en el art. 59.1 h LCU y está copiada de la Directiva. Como sucede a veces, la definición no es estrictamente jurídica sino “publicitaria”. Porque dice el legislador europeo y el español que la subasta es un

“procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consumidores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a comprar los bienes o servicios”

Que el procedimiento sea “transparente” no es una cualidad que deba predicarse necesariamente de una subasta. La subasta será más o menos transparente en función de la información que facilite el que la organiza a los que participan en ella. Por ejemplo, si hay precio de reserva o no, o si el subastador es propietario de los bienes que se subastan etc. No es buena técnica legislativa incluir desideratum en las normas jurídicas que definen una institución. Por lo demás, la definición no refleja lo que tiene de específico la perfección de un contrato de compraventa a través del mecanismo de la subasta.

Además, sigue en vigor la regulación de la subasta recogida en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En particular, el art. 56 recoge una definición más completa de la formación del contrato mediante subasta sin limitación en virtud de que los compradores sean profesionales o particulares – consumidores – . Por tanto, a la formación del contrato mediante subasta se le aplica – así lo dice expresamente el art. 56.2 LOCM – la regulación de la LOCM y la regulación de la LCU. ¡Que no nos falte de ná!

En cuanto a la definición de subasta, no debe olvidarse que, en los términos más generales, 

cabe hablar de subasta para referirse a todo mecanismo de selección competitiva “al mejor postor” del adjudicatario, cualquiera que sea su objeto, ámbito y finalidad…. en el ámbito jurídico-privado, se puede analizar la subasta como mecanismo de contratación privada sobre bienes y derechos dirigidos a su transmisión a quien resulte el mejor postor a través de un procedimiento establecido de selección de posturas, sea en un acto organizado al efecto, sea a través de una plataforma electrónica, o mediante remisión a distancia de posturas.

Los autores indican que no hay razón alguna para no considerar subasta la que limita quién puede participar en ella (obligando, por ejemplo, al registro de los licitadores con carácter previo a la celebración); tampoco es necesario que se celebre un acto público para que el contrato pueda formarse mediante subasta. Las posturas o pujas pueden enviarse y adjudicarse el bien a la mejor de ellas. En tal caso, Gómez Pomar y Gili analizan, en relación con la subasta, si ha de considerarse que “el contrato de venta en pública subasta celebrado por un consumidor cuando el subastador sea un empresario pueda ser calificado de contrato celebrado a distancia en el sentido del art. 59 bis 1 h) TRLGDCU”. Y parece evidente que si la participación en la subasta ha sido “a distancia”, el contrato celebrado habrá de considerarse “a distancia” y, por tanto, el consumidor tendrá derecho de desistimiento, derecho que, como hemos visto, no tiene, en general, cuando el contrato se ha formado mediante subasta.

En cuanto a la retirada de lotes, los autores la admiten como legítima cuando el subastador pueda alegar cualquier causa que lo justifique (dudas sobre la autenticidad o la propiedad de lo subastado). La “irrevocabilidad” de la subasta a la que se refiere el ar.t 56 LOCM no obsta ni a la existencia de precio de reserva ni a la posibilidad de retirar lotes.

“De hecho, podría entenderse que la retirada, más que una facultad, constituye un deber, al menos del subastador, si aprecia que la atribución es incorrecta, o que el objeto puede ser resultado de un expolio o, más simplemente, de una privación ilegal, o que la decisión de sacar el bien a subasta no se halla respaldada por el propietario o, un suceso que ocurre más comúnmente, por todos los condueños del bien que sale a subasta. En estos casos, el subastador, so pena de vulnerar la diligencia profesional que se le requiere, ha de proceder a la retirada hasta que las dudas razonables se despejen en un sentido u otro”

Cuando el subastador vende bienes propios, existe un mayor riesgo de conflicto de interés con los licitadores que, en general, tienen derecho a esperar que el subastador actúe como un intermediario imparcial entre vendedores y compradores. Por tanto, si vende bienes propios, ha de comunicarlo y “debe tener vedadas ciertas posibilidades que están abiertas al propietario ordinario, en especial la de fijar un precio de reserva”.

El titular de una plataforma de B2B o B2C, es decir, el que se limita a poner a disposición de compradores y vendedores un mecanismo informático para que puedan celebrar contratos de compraventa no es un subastador en sentido legal. Se le aplican las normas de la Ley 34/2002.

En cuanto a la fianza para participar en la subasta, la LOCM da tres reglas: es lícita, pero ha de estar anunciada al igual que su cuantía (art. 59.1 LOCM); no puede superar el 5 % del precio de salida y ha de devolverse a los no adjudicatarios en el plazo máximo de 3 días.

Pueden subastarse inmuebles y, en tal caso, según la mayoría de la doctrina, las reglas sobre la subasta también encuentran aplicación. En realidad, parece un problema falso. A la formación del contrato mediante subasta sí deben aplicarse las normas de la LOCM o LCU aunque el objeto del contrato sea un inmueble – salvo que las normas excluyan su aplicación expresamente a los inmuebles – pero, a la transmisión de la propiedad del inmueble, habrá que estar a las reglas especiales para inmuebles. Los autores citan la SAP Granada 16-II-2002 “que razona las reglas de la LOCM junto con otras para fundar la responsabilidad de la empresa subastadora de un inmueble con un serio error de descripción del mismo en el catálogo de la subasta”.

El contrato formado en subasta ha de ser documentado por escrito porque el art. 60 LOCM requiere que se extienda un acta del acto de la subasta y que se documente la adjudicación por escrito, lo que se entiende como un requisito ad probationem. Piénsese que las partes del contrato de compraventa son el vendedor y el comprador, no el subastador – en la generalidad de los casos – por lo que, normalmente, el subastador ostentará un poder del vendedor para celebrar el contrato.

La cuestión que plantea más problemas es la de los deberes de información del subastador. Ha de describir cuidadosamente el lote que se subasta y errores o manifestaciones engañosas al respecto son la principal fuente de responsabilidad de los subastadores. Además, vendedor y subastador responden solidariamente de la falta de conformidad del objeto subastado con la descripción (art. 61.2 LOCM. Los autores analizan en detalle la cuestión y se plantean

Puede ocurrir que el subastador, en su descripción del lote, omita algún factor que podría hacer subir el interés −y el precio, por tanto− hacia el mismo. En general, .. una descripción que (no) aproveche al máximo, por así decirlo, las potencialidades del lote en cuestión. ¿Puede el propietario, entonces, si el bien no se vende, o solo a un precio inferior al esperado por aquél, exigir responsabilidad a la empresa de subastas?

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Sobre los problemas dogmáticos de la formación del contrato de subasta, la transmisión de la propiedad a non domino ex art. 85 C de c v., aquí; sobre el precio de reserva en las subastas, v. el artículo citado y aquí.