Misión imposible: redactar la cláusula de retribución de los administradores en la sociedad limitada

Fuente. Wikipedia
Un poco de Derecho Civil y un poco de piedad con la gente

Como hemos contado en otras entradas, Hacienda se ha dedicado a rechazar la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores cuando el cargo, según los estatutos, no estaba expresamente retribuido de modo que los asesores fiscales se han dedicado, a su vez, a modificar estatutos sociales de pequeñas y medianas empresas. Y, la verdad, los pobres no saben qué hacer para que todo el mundo esté contento. La DGRN no ayuda mucho. (ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

La cláusula del caso decía que el cargo de administrador será retribuido y que «la concreta remuneración se determinará anualmente en Junta general». O sea, lo más sencillo posible y lo más pegado posible al art. 217 LSC que reza

Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.

El Registrador Mercantil deniega la inscripción de la cláusula porque deja la retribución del administrador al arbitrio de la junta. Cuando el pobre administrador social se queja de que no ha hecho más que copiar el art. 217 LSC, la DGRN en la Resolución de 17 de julio de 2014 contesta lo siguiente:

el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer… de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. …, es evidente que deja al arbitrio de la junta el concreto sistema de retribución del órgano de administración, con la falta de seguridad que ello supone tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general.

Una vez más, debemos criticar a la Dirección General. Aunque, en esta ocasión, está en compañía de la SAP Alicante 7-VI-2013 que afirma, erróneamente a nuestro juicio, que es insuficiente con que los estatutos prevean que los administradores recibirán una cantidad fija que se determinará cada año por la Junta General: “Son criterios absolutamente imprecisos y vagos que dejan a la decisión anual de la Junta la fijación de la retribución de los Administradores sin que existan elementos que permitan configurar de manera real y efectiva un sistema que prefije la cuantía de la retribución o, al menos, establezca unos límites”.

La Ley quiere que conste en los estatutos el carácter remunerado – la regla supletoria es la de gratuidad del cargo – y el sistema de remuneración. ¿Por qué? Para proteger a los socios minoritarios. La jurisprudencia dice algo más. Dice que las normas legales sobre retribución de administradores, tratan de proteger a los socios frente a remuneraciones excesivas o intransparentes y de proporcionar seguridad jurídica a los administradores respecto de la retribución que percibirán por su trabajo.

Lo primero está claro. El socio mayoritario es normalmente el administrador o elige al administrador y puede extraer fondos de la sociedad vía retribución expropiando así a los demás socios. Pero, para evitarlo, no basta con que el sistema de remuneración conste en los estatutos. Porque en un “sistema” u otro, caben los abusos más descarados. De ahí que la verdadera protección de los minoritarios venga de la necesidad de que la Junta intervenga en la fijación de la retribución y en la posibilidad, para el minoritario, de impugnar el acuerdo por el que se fija la retribución. Es decir, o bien los estatutos fijan completamente la retribución, o bien se limitan a establecer el cómo de la retribución dejando a la Junta la fijación del quantum.

Pero ¿por qué ha de proteger el Derecho de Sociedades el interés del administrador? El administrador tiene un contrato con la sociedad y es en ese contrato donde debe fijar la retribución y establecer las garantías que considere oportunas para hacer que la sociedad que le ha contratado cumpla lo prometido. Si la relación de administración no se ha plasmado por escrito y no hay ningún acuerdo, habrá que entender que el administrador acepta tácitamente la regulación de su relación con la sociedad que resulte de los estatutos sociales. Y, aquí, entramos ya en lo que es objeto de la Resolución.

Los socios pactan remunerar al administrador y establecen como sistema de remuneración el de una cantidad fijada por la Junta cada año. (se comprende inmediatamente que la DGRN habría dicho lo mismo si la cláusula estableciera que el administrador recibiría una cantidad fija anual cuya cuantía fijará la Junta). Luego no puede decirse que no conste en los estatutos un sistema de remuneración. El pago de una cantidad de dinero que determinará cada año la Junta. Esta interpretación es conforme con el in fine del art. 217.2 LSC que pretende, precisamente, suplir la voluntad de los socios. Si no dicen nada, el cargo es gratuito, si dicen que es remunerado y no dicen nada más, será la Junta la que determine la remuneración concreta.

El argumento de la DGRN es que aceptar una cláusula semejante deja la fijación de la retribución en manos de la Junta. O sea, ya está aquí el art. 1256 CC. Ya hemos explicado que ese precepto se refiere, exclusivamente, a la “validez o el cumplimiento” de los contratos, y que lo hace por una potísima razón: si la validez o el cumplimiento de un contrato se deja al arbitrio mero de una de las partes, no hay vinculo jurídico, no hay voluntad de vincularse. Es semejante a incluir una condición si voluerit o una cláusula que dijera “te pagaré el precio si me apetece ese día” o “el contrato quedará perfeccionado cuando yo decida que entre en vigor”. Nada tiene que ver el art. 1256 CC con la atribución, a una de las partes de un contrato, de un derecho potestativo o de configuración unilateral. Los contratos de duración están llenos de cláusulas que atribuyen a una de las partes poderes para “completar” el contrato. Y en los contratos de arrendamiento de servicios – el que celebramos con el médico, con el abogado, con el dentista, con el fontanero o el que nos hace una obra en casa e incluso con el psiquiatra – las partes no fijan el precio al perfeccionar el contrato. Se remiten implícitamente ¿al mero arbitrio del psiquiatra o del abogado? Obviamente, no. El contrato se perfecciona, es válido, se ejecuta y el precio se determina de acuerdo con los usos y, si no hay usos, con la buena fe (arbitrium boni viri). Y el juez, en su caso, podrá modificar el exigido por el profesional si lo considera fuera de proporción.

Pues bien, exactamente lo mismo ocurre con el contrato de administración. La regulación estatutaria es suficiente para lograr los objetivos del legislador al promulgar el art. 217 LSC: que los socios sepan si al administrador se le retribuye y cómo se le retribuye. El control de los abusos corresponde a la impugnación del acuerdo por el que se determina la remuneración concreta del administrador. Y la protección del administrador le corresponde a él. Antes de aceptar el cargo, ha de preocuparse de que le paguen lo que él considera que vale su trabajo. Y si no se preocupa, tendrá que apelar a la equidad y a la buena fe. Si observa que en los estatutos sociales se dice algo como lo que decía la cláusula que se pretendía inscribir, hará bien en limitar mediante pacto la discrecionalidad de la Junta para determinar la cantidad que va a cobrar. Y si no lo ha hecho, la Junta no puede remunerar al administrador libérrimamente. Habrá de atenerse, cuando fija la cantidad concreta, a las exigencias de la buena fe, de modo que el administrador descontento cuando la paga sea muy baja o el socio minoritario descontento, cuando la paga sea excesiva, podrán impugnar el acuerdo correspondiente. Nada que no pase todos los días en los juzgados y en la vida comercial.

En fin, aunque la referencia al acuerdo de la Junta sea, dudosamente, un “sistema” de remuneración, ¿no deberíamos interpretar las cláusulas estatutarias en el sentido más favorable a que produzcan efecto (art. 1284 CC)? ¿ven el daño que hace que sean los mismos los que gestionan el Registro de la Propiedad – registro de derechos – y el Registro Mercantil – registro de contratos celebrados por determinado tipo de personas – ?