La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVIII)

Delegación de facultades del consejo de administración: el contrato de administración

El Consejo constituye un órgano inhábil para la gestión cotidiana de la empresa de ahí que tienda a convertirse, en los sistemas monistas, en un órgano de supervisión del trabajo realizado por los ejecutivos de la Compañía que ostentan la práctica totalidad de las competencias de gestión del Consejo a través de la delegación de las facultades de éste. Lo previsto en la ley es que el Consejo pueda delegar sus facultades a favor, bien de un Consejero Delegado (o varios) o del Presidente del Consejo o bien a favor de una Comisión Ejecutiva., además de realizar encargos concretos y apoderar, convenientemente, a los encargados para cualquier actuación.

El consejero delegado suele ser el primer ejecutivo de la Compañía mientras que cuando existe una Comisión Ejecutiva, es posible que tal función la desempeñe el propio presidente del Consejo de Administración − y de la Comisión Ejecutiva − o uno de los vicepresidentes aunque, naturalmente, pueden coexistir comisión ejecutiva y consejero delegado, sobre todo cuando en la Comisión Ejecutiva participa algún consejero no-ejecutivo. Cabe la designación de consejeros delegados “rotatorios” (RDGRN 24-XI-2010: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente).

La delegación permanente de facultades altera la propia naturaleza del órgano. Lo característico de la delegación es que no se mandata al delegado para la realización de actos concretos, sino para el desarrollo de una actividad – la que venía desarrollando el órgano delegante – y, por lo tanto, tiene carácter general.

En el carácter permanente se pretende establecer la diferencia entre un apoderamiento en términos generales a favor de un consejero y una delegación de facultades (v., aquí) .

Los cambios que introduce el nuevo artículo 249 son los siguientes:

1º Se suprime el art. 249.2 – facultades indelegables – porque su contenido se traslada al art. 249 bis.

2º Se permite expresamente que existan varias comisiones ejecutivas.

3º Se introduce la figura del contrato de administración.

El contrato de administración

“It is only reasonable to assume that people in a position to set their own salaries have a natural incentive to treat themselves generously, or at the very least to be rather optimistic in gauging their marginal productivity”

Thomas Piketty

La figura del contrato de administración es novedosa en nuestro Derecho. Su ausencia hasta ahora se debe, probablemente, a una defectuosa concepción de la posición del administrador ejecutivo en el seno de las sociedades de capital (v., este trabajo).

Los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual y de una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012). La doctrina tradicional había enfocado la relación exclusivamente en sus aspectos orgánicos lo que está detrás de la fenomenal confusión y litigación que se ha generado respecto de la naturaleza y límites de esa relación contractual. Si se parte de las categorías tradicionales del Derecho Civil, sin embargo, el problema se simplifica notablemente. La vertiente orgánica afecta a la representación de la sociedad frente a tercero y al ejercicio de las facultades corporativas de los administradores. La vertiente contractual hace referencia, especialmente, a la gestión de la compañía, gestión que, como venimos diciendo, no puede desarrollar el órgano de administración cuando éste es un órgano colegiado. Necesariamente, pues, tiene que encargarla a un individuo o a un grupo muy reducido de individuos y el contenido – derechos y obligaciones – correspondiente generan una relación entre el mismo y la sociedad diferenciada respecto de la relación genérica que tiene cualquier miembro del órgano de administración colegiado con la sociedad. De ahí que el contrato de administración entre un consejero no ejecutivo y la sociedad sea mucho más simple que el correspondiente entre la sociedad y un consejero ejecutivo. Por razones de claridad, reservaremos la denominación de “contrato de administración” para los casos previstos en el nuevo artículo 249.3, esto es, para referirnos al contrato que necesariamente ha de celebrarse por escrito entre la sociedad y los consejeros ejecutivos (que ejercen funciones delegadas).

Las partes del contrato de administración son el administrador ejecutivo y la sociedad. La primera dificultad que plantea la relación entre los administradores y la sociedad tiene que ver, pues, con la autocontratación. Dado que son los administradores los que representan y actúan por cuenta de la sociedad, también habrían de hacerlo cuando se trata de negociar o ejecutar el contrato de administración entre la sociedad y el administrador ejecutivo. Por tanto, la relación con los administradores exige que se establezca, bien en la Ley, bien en los estatutos sociales, extremos tales como quién expresa el consentimiento de la sociedad en la celebración del contrato con el administrador; quién está autorizado para modificarlo, quién puede darlo por terminado, quién puede exigir la responsabilidad contractual etc.

Parece que, en relación con los administradores en general, la competencia para determinar los términos de la relación de administración en nombre de la sociedad corresponde a la Junta de socios la competencia para aprobar o autorizar el contrato, de manera que, a falta de esta autorización, no hay contrato válido por falta de consentimiento por parte de la sociedad. En la generalidad de los casos, sin embargo, el administrador habrá sido designado por la Junta General, de manera que si ésta no ha aprobado, igualmente, los términos del contrato del administrador, simplemente, regirán las reglas supletorias (p. ej., que el cargo se entiende no retribuido). La Ley se ocupa de la retribución; de las obligaciones genéricas de los administradores frente a la sociedad en el ejercicio de su cargo; de la duración y de las posibilidades de dar por terminado el mismo por voluntad unilateral de cualquiera de las partes y, con algo más de detalle aunque sólo parcialmente, de la posibilidad de denuncia unilateral del contrato por parte de la sociedad (destitución de los administradores) y de la responsabilidad contractual del administrador por incumplimiento de sus obligaciones (arts. 212 ss LSC).

Aunque la Ley se refiere exclusivamente a los administradores ejecutivos cuando exige la celebración de “un contrato entre este y la sociedad”, debe entenderse que, en relación con los consejeros no ejecutivos, la sociedad debería emitir una “carta de aceptación” (letter of appointment) del nombramiento en la que se expliciten las condiciones y los compromisos asumidos por ambas partes también respecto de los consejeros no-ejecutivos, al menos en las sociedades cotizadas. Una carta semejante dota de transparencia a la relación y asegura el consentimiento del consejero a todas las reglas de buen gobierno corporativo que son aplicables a la misma, desde la revelación de la remuneración a su sometimiento a la evaluación de su desempeño como miembro del consejo a la confirmación de que cumple con los requisitos para ser considerado como un consejero independiente, por ejemplo.

La doctrina del vínculo

Muy espinosa cuestión ha sido la de si los administradores pueden compatibilizar el desempeño del cargo de administrador con una relación laboral (de alta dirección o común) con la sociedad (A. Desdentado/E. Desdentado, “En los límites del contrato de trabajo: administradores y socios”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 83, p 41 ss). Si se tiene en cuenta lo expuesto hasta aquí, el problema puede simplificarse notablemente. En el caso de que la administración esté confiada a un administrador único, el problema desaparece si razonamos como sigue: es absurdo calificar simultáneamente una relación unitaria como un contrato de trabajo y un contrato de arrendamiento de servicios (especial). El contrato entre el administrador y la sociedad sólo puede ser o bien un contrato de trabajo o bien un contrato de arrendamiento de servicios dado que no pueden separarse las facultades representativas del administrador del resto del contenido de su relación con la sociedad. En consecuencia, sólo puede haber un contrato entre ambos, contrato que, porque así lo establecen la Ley de sociedades de capital y el Estatuto de los trabajadores, es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios especial. Por tanto, para que puedan “convivir” un contrato de trabajo y un contrato de administración es necesario que las funciones que constituyen el contenido del contrato de trabajo no sean las de administración social. Sólo en tal caso puede afirmarse que entre la persona que ocupa el cargo de administrador y la sociedad existen dos relaciones jurídicas distintas. Tal situación se dará cuando el contenido del contrato laboral sea realizar tareas específicas en la empresa y, esa persona sea, además, miembro del órgano de Administración de la sociedad (V., un caso en el que se negó que el consejero-delegado hubiera prestado servicios a la sociedad, además, como ingeniero, la SAP Madrid 23-III-2011). En tal caso, habrá que afirmar que le unen con la sociedad dos relaciones jurídicas distintas y aplicar el régimen laboral correspondiente (si existe ajenidad y dependencia) además del régimen mercantil. Por ejemplo, supongamos que alguien constituye una sociedad para gestionar un restaurante y, para incentivar al cocinero, le hace socio − le da un 5% del capital social − y administrador único. Es obvio que en tal caso, el cocinero es, por un lado, trabajador y, por otro administrador. En tal caso coexisten dos contratos entre el cocinero y la sociedad. Un contrato de administración, del que derivan sus derechos y obligaciones como administrador y un contrato laboral del que derivan sus derechos y obligaciones como cocinero (STS 14-X-1998, Ar. 7812).

La cosa se complica cuando el que es nombrado administrador desempeñaba funciones directivas de carácter específico. Por ejemplo, cuando se hace miembro del consejo de administración al director financiero de la empresa. En este caso, el Tribunal Supremo ha admitido la compatibilidad entre el contrato laboral y el contrato de administración (STS 28-IX-1987,6ª, Ar 6403). A nuestro juicio, correctamente porque las funciones de un director financiero no son realizadas, habitualmente, por los administradores y es también habitual que sea un empleado especializado el que las realice. En el mismo sentido, se ha considerado compatible la relación de administración con una relación laboral en el caso del jefe de auditoría de la empresa. Será cuestión de interpretación de la voluntad de las partes determinar qué sucede cuando un trabajador es “ascendido” a la condición de administrador. En principio, el contrato laboral queda en suspenso. No obstante, de las condiciones del contrato de administración puede deducirse expresa o tácitamente la conclusión de que el trabajador ha aceptado voluntariamente dar por terminado el contrato de trabajo. La doctrina aquí expuesta ha recibido un apoyo en la Sentencia TJUE 11-XI-2010 “Danosa” que consideró aplicable la Directiva de protección de la maternidad a una administradora de una SL que se había quedado embarazada considerando que, a efectos de la Directiva, la administradora no socia mayoritaria era una “trabajadora” porque recibía instrucciones de los socios y, por lo tanto, era dependiente. Cuando un administrador es destituido, termina, por un lado, el contrato de administración (laboral o mercantil) y, por otro, cesa como administrador (y se terminan sus poderes de gestión y de representación). En consecuencia, si se aplican las normas del Derecho del Trabajo, el administrador cesará en su cargo desde el momento de la destitución pero tendrá derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente.

Los administradores ejecutivos o delegados

La tesis que se acaba de exponer (imposibilidad de simultanear la condición de administrador y de trabajador si las funciones como trabajador son las de administrar) no se aplica cuando la sociedad está regida por un Consejo de Administración y éste delega sus facultades a favor de un consejero delegado.

En tal caso, como reconoce el futuro artículo 249.3, la posición del consejero-delegado es especial en comparación con la de los demás consejeros (no ejecutivos). Comparte con éstos la condición de miembro del consejo de administración y, por tanto, su posición orgánica es idéntica a la de los demás consejeros, pero, a la vez, está unido al Consejo por una relación distinta que nace del acuerdo del Consejo por el que le delega sus funciones (nos remitimos de nuevo a este trabajo de Paz-Ares).

El régimen jurídico de este contrato de administración es el que dibuja el art. 249.3 del Proyecto. Sus rasgos fundamentales son los siguientes:

1º Es un contrato de naturaleza laboral (eventualmente de alta dirección) si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 1.3 LET y se comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia. Ajenidad, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control (lo que es frecuente – que lo sean – en las sociedades cerradas pero inhabitual en las sociedades cotizadas o, en general, de gran tamaño). Dependencia, en la medida en que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, el Consejo de Administración.

2º Hay plena libertad contractual (art. 1255 CC) dentro de los escasos límites (dudosos por el carácter reglamentario de su regulación ya que es una materia – la contractual – que debe regularse por Ley) que impone el RD 1382/85.

3º Es un contrato autónomo respecto de la relación de administración que une a ese consejero con la sociedad en su “condición de tal”. Por tanto, a la relación entre el consejero-delegado y la sociedad se le aplican las normas relativas a los administradores en general y las normas específicamente previstas para el contrato de administración.

Naturalmente, si el consejero-delegado cesa como consejero, el contrato de administración se termina. Y lo propio si la delegación de facultades es revocada por el Consejo.Y serán de aplicación tanto las reglas generalmente aplicables a la terminación de la relación de administración como las previstas en el contrato de administración para dicho supuesto. En este punto – relaciones entre el contrato de administración y la relación de administración – se plantean importantes problemas de coordinación.

Por ejemplo, de acuerdo con la Jurisprudencia, la Junta conserva el derecho libérrimo a destituir a los administradores y tal facultad se extiende, como no podía ser de otro modo, al consejero-delegado. Las “cláusulas de blindaje” contenidas en los estatutos y en la regulación de la retribución de los administradores “en su condición de tales” podrán ser consideradas ineficaces si dificultan sobremanera el ejercicio de dicha facultad por parte de los socios. En relación con el consejero-delegado, habrá que estar, además, a lo que prevea el contrato de administración. Y, de nuevo, si se contienen en el mismo protecciones injustificadas o desproporcionadas frente a su destitución, habrá que considerarlas ineficaces por haber sido introducidas en el contrato de administración en infracción de sus deberes de lealtad por parte del Consejo de Administración (que representa a la sociedad en la celebración de ese contrato) y del propio consejero-delegado en particular. Así se deduce del último párrafo del nuevo art. 249.4 que afirma que “El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”. Esta referencia a la política de retribuciones – que ha sido aceptada por el consejero-delegado en su condición de administrador – limita su margen de maniobra en la negociación del contrato de administración con la sociedad.

En general, en dicha negociación, el consejero-delegado puede actuar “a cara de perro” en la defensa de sus intereses. Pero la conformidad de su contenido con las normas generales sobre la retribución de los administradores forma parte de los límites específicos a la autonomía de las partes en un contrato semejante. Lo mismo hay que decir respecto al carácter proporcionado de la retribución o a la prohibición de que la retribución genere incentivos para asumir excesivos riesgos, comportarse de forma “miope” o cortoplacista o que premie el fracaso.

En todo caso, corresponde al Consejo de Administración velar porque el contenido del contrato de administración sea conforme con las reglas legales y estatutarias y porque genere los incentivos adecuados en el consejero-delegado para maximizar el valor a largo plazo de la sociedad, de manera que, eventualmente, puede derivarse responsabilidad frente a la sociedad por parte del Consejo de Administración en pleno (recuérdese que el contrato de administración ha de ser objeto de un acuerdo del consejo y ser aprobado por mayoría de dos tercios y que los acuerdos del consejo son impugnables) por haber pactado condiciones injustas para la sociedad con el consejero-delegado.

4º Su régimen jurídico se aplica no sólo a los consejeros-delegados sino también a los que ejerzan materialmente las funciones de un consejero-delegado bajo cualquier otro título. Se trata de una concreción del principio de calificación de los contratos de acuerdo con su causa y no con la denominación que le hayan dado las partes (“los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son”). Por tanto, los “apoderados generales”, “gerentes” o “directores generales” pueden quedar sometidos a esta regulación si no existe la figura del consejero-delegado pero tienen asignadas las funciones propias de éste (“primer ejecutivo de la compañía”).

5º Tiene un contenido mínimo fijado por la Ley de Sociedades de Capital, en concreto, en el nuevo artículo 249.3. Este contenido se orienta a (i) conjurar los riesgos de autocontratación o, más específicamente, los riesgos derivados de la posible influencia del consejero-delegado en el contenido y los términos del contrato a través de su influencia sobre los restantes miembros del Consejo de Administración y (ii) asegurar la transparencia de la retribución del consejero-delegado imponiendo su carácter completo a este respecto. Concretamente, el nuevo art. 249.3 contiene las siguientes reglas:

a) El contrato de administración se celebra entre el consejero-delegado y el Consejo de Administración que lo hace en nombre de la sociedad. El Consejo ha de adoptar un acuerdo – con las mayorías para la delegación permanente de facultades – por el que apruebe el contenido del contrato. El Consejo deberá apoderar a su presidente, normalmente, para expresar el consentimiento de la sociedad a dicho contrato.

“Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros… El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

b) Para conjurar los riesgos de autocontratación y minimizar la influencia del consejero-delegado en la voluntad del Consejo de Administración (cuyos miembros deben actuar de forma independiente al respecto como expusimos al abordar los deberes de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros-ejecutivos en relación con el contrato de administración con los restantes consejeros-ejecutivos si hay pluralidad de éstos),

El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. 

c) El contenido mínimo del contrato de administración es el de la retribución que recibirá el consejero-delegado por el “desempeño de funciones ejecutivas”. Para garantizar la transparencia de la retribución del consejero-delegado, la retribución recogida en el contrato de administración ha de ser completa.

En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

Cualquier remuneración del consejero-delegado no incorporada al contrato de administración será una retribución indebida.

El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

V., no obstante, “salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas”.Artículo 529 novodecies 5