Angelici sobre personalidad jurídica y Derecho de Sociedades

Leer cualquier cosa de Carlo Angelici produce la satisfacción anticipada de saber que uno no perderá el tiempo. Este, titulado “Discorsi di Diritto Societario” que se refiere a la influencia de la codificación mercantil napoleónica sobre el Derecho de Sociedades, en particular, sobre la personalidad jurídica de las sociedades tiene, como todos los demás, mucho interés. En particular porque aporta mucha información sobre la disputa dogmática (Dogmenstreit) decimonónica que tuvo lugar en Alemania y que se extendió – gracias a Maitland – al common law.

El punto de partida es la concepción tradicional de la persona jurídica como una composición de individuos. A mi juicio, este punto de partida es erróneo y ha impedido la comprensión adecuada de la personalidad jurídica. Partir del Derecho de sociedades – de la asociación de individuos para mejor lograr fines comunes – para explicar la personalidad jurídica ha conducido a la confusión entre el Derecho de Sociedades – derecho de las organizaciones – y el Derecho de Cosas –. La personalidad jurídica pertenece al Derecho de Cosas, es una forma de propiedad junto a la propiedad individual y la propiedad colectiva. El Derecho de Sociedades pertenece al Derecho de Contratos, en concreto, estudia los contratos a través de los cuales los individuos cooperan para mejor alcanzar un fin común. Hay personas jurídicas no societarias y sociedades sin personalidad jurídica. No puede explicarse la personalidad jurídica si no la mantenemos separada de la sociedad. (Para lo que sigue v., las entradas recogidas en este Curso)

Y, en efecto, Angelici repasa la doctrina de la personalidad jurídica en el Code de Commerce napoleónico y pone el centro de la distinción entre la societas y la corporación. Luego veremos que Angelici da mucha importancia a la distinción entre la sociedad y las cuentas en participación a efectos de decidir si hay personificación pero al comienzo de su exposición, pone el acento en la relevancia o irrelevancia de las relaciones personales entre los socios. Tiene sentido porque la sociedad podrá considerarse un tercero respecto de los socios si se afirma simultáneamente que no hay relaciones entre los socios entre sí y sólo relaciones de éstos con la sociedad. Así, sobre la base de las ideas iusnaturalistas (siglo XVIII) que configuraban a los sujetos de derecho como los capaces de voluntad, se introducirá en las normas sobre la personalidad jurídica de las sociedades del Code de Commerce francés la idea de “personalidad moral” como efecto del contrato de sociedad “corps morale” o « être moral et collectif » formado por «plusiers personnes». Este planteamiento centra el concepto de persona jurídica en la creación de un “sujeto” « cette espèce de transformation, qui, relativement à la situation active et passive de la société, fait cesser l’individidualité de chacune des personnes dont elle droit être composée, pour former un corps qui a sa propre et particulière individualité » (Pardessus). Y concluye Angelici: “del vínculo entre personae moralis simples se derivan otras compuestas”… lo que sirve, sobre todo, para “afirmar el carácter de terceros de los socios respecto de la sociedad, como es obvio principalmente sobre el plano de las relaciones patrimoniales”.

La discusión cambia de tercio con Savigny. Como ha explicado Uwe John, ahora lo que se querrá resolver es el problema de la titularidad de derechos subjetivos. Angelici añade que

“el problema central del derecho privado es el de los modos jurídicos de pertenencia de la riqueza y de su circulación… si de un lado esta alteridad de la sociedad respecto de los socios podía corresponderse a una realidad económica en la que los socios eran, sobre todo, inversores y a una realidad organizativa caracterizada por el recíproco anonimato y la ajenidad respecto de la gestión empresarial, se ponía en cuestión la posibilidad de considerar el objeto social como un asunto común, y con ello el núcleo central del concepto de sociedad como forma jurídica de colaboración entre varios sujetos”.

Esta es una afirmación, cuando menos, confusa. Es correcto decir, como comienza Angelici, que se trata de explicar los distintos tipos de propiedad que observamos en las sociedades occidentales, pero no es correcto mezclar tal cuestión con la de la organización de los individuos a los que se considera cotitulares de esa propiedad cuando son un conjunto de individuos dichos cotitulares como ocurre cuando se constituye una sociedad – contrato de fin común – y se aportan bienes y derechos para mejor perseguir dicho fin común. De ahí se sigue un nuevo error en la exposición de Angelici: abrir un debate sobre si la sociedad anónima debería construirse como un contrato o como una persona. El contrato y la personalidad jurídica no son piezas alternativas e incompatibles en la construcción de la sociedad anónima. Al revés, son complementarias. El contrato regula la toma de decisiones sobre el patrimonio separado que es la personalidad. Angelici explica a Savigny:

 “El problema es… si el portador de la acción debe ser considerado Miteigenthümer – copropietario – del patrimonio social o si, como sucede en el sistema francés, ha de considerarse propietaria a la Corporation y a los accionistas singulares como sus acreedores o meros beneficiarios de la actividad; y la solución se obtiene si se observa que a favor del primer sentido habla el hecho de que en el origen, existe ciertamente una sociedad y, en consecuencia una copropiedad y que no hay motivo para entender que la sucesiva concesión de Corporationsrechte tenga por objeto modificar la relación interna entre los socios. Aunque hay que reconocer que, en tal caso, a diferencia de cuanto sucede en general con las verdaderas personas jurídicas, tal cualificación sirve solo a permitir la actividad externa de la sociedad…. los dos esquemas de la Sozietät y de la Corporation representan una alternativa lógica, excluyéndose recíprocamente en lo conceptual. Y se trata de lograr un equilibrio distinguiendo entre relaciones internas, donde la perspectiva debería ser proporcionada por el esquema de la Sozietät y y las relaciones externas, que han de explicarse recurriendo a la idea de Corporation… se trata, de nuevo, de una clara manifestación del conflicto entre dos paradigmas de la <> y de la <>

Añade Angelici que en Thöl, la construcción consiste en considerar a los socios, reunidos en asamblea, como el principal, y a los administradores como agentes – institores – de modo que, actuando éstos en nombre propio pero por cuenta del fondo común, las relaciones con los terceros se establecen entre los administradores pero los efectos habrán de recabar finalmente sobre el fondo común. Como se ve, Thöl está pensando en la sociedad anónima como en una evolución de la sociedad comanditaria.

Obsérvese que Angelici encuentra una contradicción donde no tiene por qué haberla. Que los accionistas no sean “copropietarios” en el sentido de los artículos 392 y ss CC (comunidad de bienes o copropiedad) no significa que no sean cotitulares del patrimonio aportado a la sociedad anónima. No significa que deba reducirse su posición a la de acreedores y, mucho menos, a la de meros beneficiarios. Tal reducción contradice el régimen jurídico universal de la sociedad anónima. En ningún país occidental los accionistas ocupan una posición semejante a la de un acreedor o a la de los beneficiarios de una fundación. Lo que hay que explicar es que, además de la copropiedad, hay otra forma de titularidad de patrimonios, la personalidad jurídica, adaptada especialmente, a las formas societarias corporativas (donde los “copropietarios” se convierten en “miembros”) y a las formas fundacionales (donde los “copropietarios” se sustituyen por “beneficiarios” determinados individualmente – los miembros de una familia – o por el fin que llevó al fundador a constituir el patrimonio separado – los emigrantes gallegos - ).

Pasa a continuación al ADHGB para explicar – como también hizo Uwe John – la transformación de la discusión resultante de pasar de preocuparnos por quién tiene voluntad y dignidad – sólo los seres humanos – a hacerlo por quién puede ser titular de un “derecho subjetivo” lo que, en su extremo, llevará a Kelsen a eliminar el problema diciendo que el concepto de persona – física o jurídica – es puramente jurídico para referirse al sujeto de imputación.

“cuando (el paradigma de la persona) se individualiza en los valores éticos propios de la persona moralis, se sigue la exigencia de referirse a un fenómeno tal que permita expresar valores éticos… (pero) cuando se utiliza un paradigma técnico como el del derecho subjetivo… se necesita pensar en un concepto técnico de persona…”

De nuevo no entiendo por qué de eso se sigue que

la consideración del derecho subjetivo en cuanto forma jurídica de la pertenencia de la riqueza se pone en una perspectiva eminentemente estática… se coloca en la dimensión del tener y no tanto en la del hacer.

La categoría de “derecho subjetivo” es tan abstracta – de nuevo Uwe John – que es escasamente útil para analizar nada. Si lo reducimos a derechos de contenido patrimonial, como he explicado en otras ocasiones, su utilidad para entender la personalidad jurídica es mayor. En otro caso, sin embargo, permite la unificación de los sujetos de derecho a costa de cualquier valor explicativo. La distinción entre “tener” y “hacer” resulta confusa. Parece hacer referencia al contenido de las obligaciones (dar, hacer o no hacer) y a la idea de que se necesita un individuo para “hacer” algo mientras que no hace falta una persona para “dar” algo y, por tanto, para “tener”. Pero, de nuevo, ¿por qué eso es una “perspectiva eminentemente estática”? Quizá Angelici hace referencia a la distinción entre capacidad jurídica - un patrimonio está dotado de capacidad jurídica porque se le pueden imputar derechos y obligaciones patrimoniales - y capacidad de obrar - capacidad de "adquirir" o "enajenar" bienes y derechos - que es la que obtiene un patrimonio cuando se dota de los órganos o se designan individuos que pueden actuar con efectos sobre dicho patrimonio. El primer aspecto - imputación de derechos y obligaciones - es estático, el segundo - adquisición o enajenación - es dinámico.

A partir de aquí, Angelici dice que, en la dogmática alemana del XIX, la sociedad anónima se mantuvo en el ámbito de las sociedades abandonándose el esquema de la societas y acogiéndose al de la Verein, esto es, la asociación. La sociedad anónima seguirá siendo una “asociación de personas que están vinculadas entre sí para la persecución de un fin común” (que es la definición de sociedad por otra parte). De Gierke dice que su mayor interés no es tanto el de afirmar la realidad de las personas jurídicas cuanto comprender “la realidad de los fenómenos colectivos según esquemas diferentes a los recibidos de la tradición romanista”. A Gierke debemos la distinción entre Personenverband – para las sociedades de personas – y Verbandperson – para las sociedades de estructura corporativa –. Esta distinción es útil para explicar la diferente estructura organizativa de las sociedades de personas y de las corporaciones. Las primeras son agrupaciones de individuos que gestionan (o no) un patrimonio separado de su patrimonio individual. Las segundas son patrimonios gestionados por órganos en los que participan los que aportaron los bienes que constituyen el patrimonio – asociaciones, sociedad anónima -  o los individuos designados por el que lo hizo – fundaciones - . En otro trabajo, Angelici cita esta frase de Gierke que recoge la distinción por referencia a la comunidad en mano común: «Im Bereiche der gesamten Hand bilden die Gemeiner eine Personeneinheit, sind daher nicht für sich, sondern in iher Verbundenheit, “insgesamt” oder “colle-ktiv”, berechtigt oder verpflichtet». Y a Gierke debemos también la idea de que la existencia independiente de la corporación respecto de sus miembros, se refleja, en el ámbito patrimonial, en que el derecho de los accionistas no es propiamente un derecho que recaiga sobre los bienes sociales, sino una pretensión a una cuota parte del valor en dinero del patrimonio social “antheilmässige Anspruch auf den Geldwerth des einheitlichen Vermögensbegriffes”, lo que sitúa a la sociedad anónima 

“en una posición intermedia entre la Korporation y la Stiftung (fundación), como resultante de la combinación de caracteres personales y reales y de la centralidad de los elementos patrimoniales”.

Es decir, la sociedad anónima no se convirtió en una persona jurídica de tipo fundacional ni se tuvo a los accionistas por acreedores. Esta es una cuestión bien interesante porque permite explicar las diferencias en la evolución del Corporate Law en Estados Unidos y del Derecho de sociedades en Europa (v., las entradas relacionadas en esta). Aunque no faltaron voces que subrayaban la ausencia de relaciones personales entre los accionistas entre sí, lo que acercaría a la sociedad anónima a una “fundación colectiva (Zusammenstiftung) caracterizada por la coincidencia entre beneficiarios y titulares de los órganos (Perceptionsberichtigung y Organschaft)”.

Esto de la “fundación colectiva” es muy interesante porque revela el grado de complicación que había alcanzado la discusión. Como se entiende que hay una gran proximidad entre una fundación y una sociedad anónima (¡en el plano patrimonial!) y la posición de los accionistas se ha alejado, en su dibujo legislativo, de la de los socios de una sociedad de personas, la tentación de calificar a los que constituyen una sociedad anónima como “fundadores” y al negocio jurídico como una “fundación colectiva” se vuelve irresistible. No en vano – explica inmediatamente Angelici – aparecerá en esta misma época el concepto de “Gesamtakt” de Kuntze del que me ocuparé en otra ocasión. En dicho trabajo, Kuntze dice que la constitución de una sociedad anónima es semejante a la erección de una fundación y, remitiéndose a otro trabajo suyo anterior (Kuntze, Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863):

"Una fundación es un concepto jurídico general: en derecho privado, la creación de una patrimonio separado (Vermögenssphäre), la generación de una persona jurídica por un acto de voluntad de un individuo o de un grupo de individuos que se reúnen con tal finalidad al que, simultáneamente, proporcionan una dotación económica. La voluntad, que aquí se expresa y se activa, insufla su alma en la institución, la hace viva y continúa modelándola a través de los estatutos formulados también en ese mismo momento. Que se trate de una voluntad individual o una voluntad colectiva, es indiferente".

Este análisis de Kuntze encaja con la concepción de las personas jurídicas separada del Derecho de Sociedades y más próxima a la idea de patrimonios afectados a un fin. De nuevo, la idea de fundación para explicar la personalidad jurídica se vuelve irresistible (Zwecksetungen mit Apparat). Pero tiene algo de verdad como he explicado aquí: desde el punto de vista patrimonial, la constitución de una sociedad anónima y la constitución de una fundación son semejantes. Se erige y delimita un patrimonio separado a través de un negocio jurídico que, desde ese momento, quedará afectado a un fin: el fin común establecido por los accionistas y concretado en el objeto social en el caso de la sociedad anónima y el fin de interés general que explica la erección de la fundación. Las diferencias entre la sociedad anónima y la fundación derivan, no de los aspectos patrimoniales (de lo relativo a la personalidad jurídica), sino de los aspectos de Derecho contractual. Lo que genera el patrimonio separado en el caso de la SA es un contrato de sociedad (y la obligación que surge del mismo para los socios de realizar las aportaciones, obligación que "vence" con la propia celebración del contrato cuando la Ley exige el desembolso total - SL - o parcial - SA - de dichas aportaciones) mientras que lo que genera el patrimonio separado en el caso de la fundación es un acto unilateral (sobre el desembolso de la dotación v., art. 12 LF). Como ambas tienen estructura corporativa, ambas disponen de órganos, esto es, de individuos a los que se asigna el poder para engarzar en el tráfico el patrimonio de la sociedad o de la fundación.

Angelici continúa diciendo que esta concepción de la personalidad jurídica como patrimonios afectos a un fin abre la posibilidad de

“que existan personas jurídicas sin patrimonio y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica…. lo que pone como presupuesto de la personalidad jurídica la recognoscibilidad de una adecuada estructura organizativa”. Bei den Actienunternehmen ist das Dasein des Betriebsvermögens die Hauptsache. 

No veo cómo se sigue tal conclusión de la concepción de los patrimonios de la sociedad anónima como afectados a un fin – al desarrollo del objeto social -. Que tal cosa ocurra no permite deducir que existan personas jurídicas sin patrimonios y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica salvo que se confunda el concepto de persona jurídica y el de sociedad.

Tras repasar la evolución de la doctrina de la corporation en los EE.UU (y en Inglaterra) aborda el tema de la “empresa”. Señala la eventual conexión entre el interés social y el interés de la empresa y añade que

“si se considera la sociedad en cuanto expresa un fin común, es una sociedad en sentido clásico, pero… se considera una persona y por su significado de actividad organizada caracterizada de modelos operativos diferentes de los propios del intercambio”.

O sea organización de la producción. Luego añade una disgresión oponiendo las sociedades a las cuentas en participación y explica la falta de reconocimiento de personalidad jurídica de éstas porque les falta el “nombre” y termina diciendo que

“la personalidad moral – en el específico contexto del derecho de sociedades – no implica en el vértice un valor necesariamente colectivo de la fenomenología considerada, que sería inexplicable reconocer en el caso de la sociedad unipersonal, sino que se refiere a la modalidad de desarrollo de una actividad, la circunstancia en particular que, como consecuencia de la utilización de un nombre específico deviene posible distinguirlo de otros, lo que, en definitiva, caracteriza el sistema a la luz de la recognoscibilidad de la actividad y, por tanto, del modo en el que está objetivamente organizada”.

E insiste en la relevancia del nombre en la codificación italiana y en el derecho mercantil italiano actual. Y dice que la unidad del Derecho de Sociedades se buscaba antes en el

“plano del contrato o del ente, en concreto, de la persona y de la persona jurídica, ahora se busca sobre la actividad y se individualiza en la actividad la categoría lógica de la cual y respecto a la cual se puede deducir, cuando sea necesario, la colocación de las personas y los bienes”… se ha modificado (en 2003) la relación entre los esquemas del sujeto y del patrimonio en el sentido en que el segundo no se concibe ya necesariamente como un predicado del primero, sino que se refiere a la actividad y, por tanto, es individualizable sobre la base de la modalidad organizativa con la que se desarrolla la actividad”.

Angelici parece referirse, con la “actividad” al fin al que se destina el patrimonio, esto es, al objeto social entendido como fin próximo (en nuestro Derecho, el fin último – ganar dinero – y el fin próximo – el objeto social o actividad que se desarrolla – forman parte de la causa):

“la actividad deviene, de esta forma… el prius lógico sobre cuya base se individualiza el patrimonio, que por un lado reconecta con las antiguas propuestas dirigidas a considerar los patrimonios en términos funcionales… y por otro evidencia su importancia no para el problema y la perspectiva de la propiedad de dicho patrimonio, sino de su instrumentalidad a fines productivos: la producción y no la apropiación de la riqueza”

Esto, con ser – quizá – correcto, no me parece útil jurídicamente. A los fines jurídicos, lo importante es saber quién aporta los bienes; quién toma las decisiones sobre esos bienes y quién recibe los frutos de esos bienes y, en caso de liquidación, la cuota de valor de ese patrimonio. A qué se dedica ese patrimonio es, para el Derecho de Sociedades como teoría de las organizaciones, secundario como lo demuestra la escasísima relevancia que la mercantilidad o no del objeto social tiene ya en nuestros días. Y a efectos del Derecho de Cosas, lo propio.

La insistencia de Angelici en la centralidad de la distinción entre sociedad y cuentas en participación en este contexto se explica porque lo que diferencia a la segunda de la primera es que el cuentapartícipe participa en la actividad de otro individuo – el comerciante – mientras que el socio participa en la actividad de la sociedad (“partecipare all’attività de la stessa società appare un altro modo, ma non l’unico di partecipazione”). Pero lo relevante no es que el cuentapartícipe participe en la actividad de otro, sino que no se forma un patrimonio con su aportación y la del comerciante separado del patrimonio de éste último. (formarse un patrimonio quiere decir, como ha explicado Hansmann muchas veces, establecer preferencias entre acreedores y algún tipo de "blindaje" del patrimonio respecto de los acreedores de los que lo aportaron, v., aquí, apartado 3). El comerciante se convierte en deudor del cuentapartícipe, no en cotitular de un patrimonio.

Añade que las sociedades unipersonales deben concebirse como empresas ya que falta la pluralidad de socios y por tanto el carácter colectivo que es intrínseco a la idea de sociedad. De nuevo, a efectos de concebir el Derecho de Sociedades como derecho de las organizaciones y de la personalidad jurídica como patrimonios separados y organizados, esa consideración no es interesante. La sociedad unipersonal se explica bien como un tipo de persona jurídica. No como un contrato de sociedad. La constitución de una sociedad unipersonal no se realiza a través de un contrato. Es un negocio jurídico unilateral. Sucede que el ordenamiento – para ahorrar en costes de transacción – permite la “celebración” de un contrato de sociedad y la “transformación” de la sociedad unipersonal en sociedad tout court mediante la simple transmisión de parte de las acciones o participaciones por parte del socio único. Y, al revés, la "estructura de gobierno" del patrimonio que proporciona el Derecho de Sociedades es perfectamente útil e idoneo para su aplicación a los casos en los que sólo hay un miembro en la corporación. De nuevo se revela la utilidad de distinguir entre patrimonio y organización negocial de las decisiones sobre ese patrimonio.

En fín, Angelici que el Derecho italiano prevé ahora la transformación de la “comunione di azienda” (cotitularidad sobre un establecimiento) en sociedad de capital.

"De esta manera podemos identificar un evento, ya anticipado en algunos aspectos con la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal, que parece difícil de caracterizar si no como un episodio que afecta a la empresa y no a la propiedad de los bienes utilizados en el desarrollo de éstal: sólo en el primer nivel.... en la dimensión, por lo tanto, de las modalidades organizativas de una actividad empresarial y de su modificación, se hace posible entenderlo como una transformación, como un cambio con continuidad".

Si lo entiendo bien, Angelici se refiere a que si el Codice Civile permite la transformación (en sentido técnico de cambio de una forma societaria – p. ej., sociedad limitada – en otra – p. ej., sociedad anónima-) de un patrimonio sin personalidad jurídica (la comunione di azienda) en una sociedad de estructura corporativa dotada de personalidad jurídica manteniéndose la continuidad, es porque la nueva sociedad anónima o limitada – resultante de la transformación – se dedica a la misma actividad – la empresa – a la que se dedicaba la comunione di azienda y los cotitulares se han convertido en accionistas.

Pero, en realidad, la posibilidad de transformación habla en contra de poner el acento en la actividad (en el objeto social). No es lo relevante el hecho de que ese patrimonio que es de cotitularidad de varias personas consista en una empresa o desarrolle una actividad empresarial determinada. Lo que la posibilidad de transformación demuestra, precisamente, es que las llamadas modificaciones estructurales como la fusión o la escisión implican modificaciones del patrimonio separado mientras que la transformación implica, por el contrario, una modificación de la organización o del gobierno de ese patrimonio, que, en principio y a diferencia de la organización, permanece inalterado. Al someterse a reglas jurídicas distintas (las de la copropiedad antes de la transformación, las de la sociedad anónima, después) se altera el gobierno de ese patrimonio: quién y cómo se tomarán decisiones sobre el mismo y cómo se pondrá en relación ese patrimonio con otros en el tráfico jurídico, esto es, quién puede “representarlo”. Pero el patrimonio - la personalidad jurídica - se conserva.

Angelici, Carlo, Discorsi di Diritto Societario (2008). En AA.VV. Negozianti e imprenditori. 200 anni dal Code de Commerce