San José, siglo VIII. mosaico de la antigua basílica De San Pedro. Museo Pushkin, Moscú
Damages must be proved, and not just dreamed
Richard Posner
“a fair rent is the most reasonable standard of the defendant’s loss by reason of the plaintiff ’s failure to complete the mill” (on time)
Abbott v. Gatch, Maryland Court of Appeal 1859
Victor Goldberg nos cuenta el siguiente caso
A finales de la década de 1960, los promotores de Buffalo decidieron que su equipo de fútbol, los Buffalo Bills, necesitaba un nuevo estadio cubierto. El condado firmó un contrato con Kenford, una empresa propiedad del terrateniente local Ed Cottrell, que se asoció con el juez Roy Hofheinz (creador y operador del Astrodome de Houston, el primer estadio con cubierta). En virtud de ese contrato, Kenford proporcionaría el terreno para el estadio a cambio de un contrato de gestión. El costo esperado del Condado para la construcción del estadio fue de $50 millones. Sin embargo, la oferta de construcción más baja de Kenford fue de 72 millones de dólares. Incapaz de pagar tales costos, el Condado canceló su plan para construir el estadio, y Kenford demandó al Condado por incumplimiento de contrato. Kenford ganó sobre la base de la responsabilidad civil y celebró un juicio de nueve meses para resolver sus daños.1 Además del terreno que había sido asignado al estadio, el terreno adyacente pertenecía a Kenford. Kenford afirmó que, de haberse construido el estadio, habría desarrollado el terreno periférico con un parque temático, tres hoteles, cuatro edificios de oficinas, un campo de golf y un centro comercial especializado. El equipo de expertos económicos de Kenford, que pasó meses testificando sobre su proyección de veinte años de costos e ingresos futuros año tras año, concluyó que la pérdida de ganancias de Kenford debido a su incapacidad de desarrollar el terreno adyacente por sí solo era de más de $380 millones. El total de reclamaciones por daños y perjuicios superó los 500 millones de dólares.2 Cuando el polvo se despejó, Kenford recibió sólo 10 millones de dólares, de los que nada cubría el lucro cesante… La reclamación del lucro cesante por parte de Kenford se enfrentó a un obstáculo doctrinal, la llamada "regla de negocio nuevo". Si un negocio es nuevo, es decir, si no tiene un historial de actividades rentables, se rechaza la posibilidad de reclamar el lucro cesante.
Pues bien, resulta que, desde los años sesenta a hoy, los tribunales norteamericanos han abandonado la regla del “nuevo negocio” para decidir sobre las pretensiones de indemnización del lucro cesante y la han sustituido por la general de poner a cargo del demandante la prueba de que ha sufrido daños como consecuencia del incumplimiento de la otra parte en forma de beneficios dejados de obtener – lucro cesante –. Y Goldberg, que siempre va a la contra, dice que la “nueva” doctrina está tan mal como la antigua porque no tiene en cuenta el sustrato económico de este tipo de pretensiones indemnizatorias. Reconoce que, en muchos casos, se sobrecompensa el lucro cesante pero que los errores judiciales van en ambos sentidos. No se dejen impresionar por las doctrinas de creación jurisprudencial en el common law. La mayor parte de ellas tienen poco valor intelectual y menos constructivo. No es extraño que gente lista como Goldberg haya encontrado un trabajo para toda la vida dedicándose a desmontarlas. En este trabajo que resumo ahora se dedica a su trabajo utilizando para ello el concepto económico de coste de oportunidad: la indemnización por lucro cesante, viene a decir Goldberg, es la indemnización del coste de oportunidad: lo que el contratante cumplidor ha dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento de la contraparte. Si el cumplidor conserva intactas las posibilidades de dedicar su patrimonio a otros fines distintos de los que previó cuando celebró el contrato, no merece ser indemnizado por lucro cesante porque ese “lucro” está todavía ahí a su disposición. Todavía puede obtenerlo y, por tanto, no ha “cesado” de existir como consecuencia del incumplimiento del contrato. La metáfora de los “sueños de ganancia” o las cuentas de la lechera que utilizan nuestros tribunales no están lejos de la idea del coste de oportunidad aunque, obviamente, no sean descripciones precisas de éste. Véase, por ejemplo, este caso (ingresos dejados de obtener de venta de la electricidad producida por una central fotovoltaica porque el distribuidor denegó el acceso a su red de distribución)
Y, al examinar si el demandante merece que se le indemnice el lucro cesante, el concepto clave es el de coste de oportunidad del capital
la reparación del daño debe tener en cuenta el costo de oportunidad del capital. Puesto que no hay razón para creer que esta inversión en particular hubiera sido más rentable que cualquier uso alternativo de los fondos que el demandante ahorró debido a que el trato no se llegó a ejecutar, no habría ninguna pérdida. Así, volviendo al caso del estadio, Kenford aún tenía los fondos que habría invertido en los hoteles, el campo de golf y otros proyectos. Podría haber invertido los fondos en otros proyectos, y no había razón para creer que un conjunto de proyectos es mejor o peor que el otro…. Por lo tanto, para los casos en los que el acreedor no ha realizado ninguna inversión que dependa del cumplimiento del contrato, la regla debe ser la de desestimar la reclamación de la indemnización del lucro cesante.
Goldberg compara este caso con el contrato de licencia de una patente, patente que el licenciatario no explota (aunque se había obligado a ello en el contrato). Si los pagos al licenciante estaban indexados a las ventas de productos por parte del licenciatario que incorporaran la patente, el licenciante tiene derecho a una indemnización de daños que cubra el valor de los royalties. ¿Por qué? porque el licenciante – dice Goldberg – ya ha hecho su inversión (al licenciar), de modo que no retiene la posibilidad – como Kenford – de destinar sus activos a otro fin que le proporcione una rentabilidad semejante. Por tanto, el lucro cesante ha de estimarse por el juez cuando el demandante ha invertido su dinero o sus bienes en el proyecto que es objeto del contrato y, por tanto, ha renunciado a invertirlos en otro proyecto. En tal caso, tiene derecho a una indemnización por lucro cesante equivalente a la rentabilidad que habría obtenido para su inversión si la contraparte hubiera cumplido el contrato.
Un caso semejante, según Goldberg es Fera: un comerciante alquiló un espacio por diez años para una tienda en un centro comercial para abrir una librería. El dueño del centro comercial incumplió y alquiló el local a un tercero. El librero demandó por incumplimiento y pidió la indemnización del lucro cesante: las ganancias que habría obtenido explotando la tienda durante diez años. Goldberg dice que, tras el incumplimiento, el comerciante tenía “intactos” sus activos y sus oportunidades de inversión. No había sufrido ninguna pérdida de oportunidades de negocio porque no había por qué suponer que el proyecto de la librería en ese centro comercial había de ser más rentable que cualquier otro proyecto semejante.
En el caso Peterson, un alto directivo de una empresa deja su empleo para emprender su propio negocio para encontrarse con una situación semejante al librero de Fera: que el dueño del centro comercial arrienda el local a él prometido a otro inquilino. De nuevo, dice Goldberg, Peterson no merecía una indemnización del lucro cesante. Sólo la de los daños sufridos por confiar en que la otra parte cumpliría, esto es, los salarios dejados de percibir en la confianza de que podría iniciar su nueva vida como tendero.
Un caso en el que, según Goldberg procedería la indemnización del lucro cesante sería Brundige v. Sherwin-Williams Co. Brundige era empleado de Sherwin-Williams. Y tenía un pacto de no competencia postcontractual. Sherwin-Williams trasladó su domicilio y su actividad a otro lugar. Brundige se despidió de la empresa y abrió un negocio semejante al de Sherwin-Williams en la antigua localización de ésta. Sherwin- Williams obtuvo una medida cautelar contra Brundige que le impidió operar la tienda. Cuando la medida cautelar se levantó (y el juez denegó la razón a Sherwin-Williams), Brundige demandó pidiendo que se le indemnizara el lucro cesante, esto es, el dinero que habría ganado si hubiera podido operar la tienda durante ese período. Dice Goldberg que, en ese caso, Brundige había realizado ya su inversión de forma específica y, por lo tanto, no podía reaccionar al incumplimiento de Sherwin-Williams invirtiendo esos activos en otra actividad. En general, alguien tiene derecho a la indemnización del lucro cesante cuando lo que pide es que se le entregue “la corriente futura de rendimientos que su propia inversión” producirá razonablemente. El énfasis hay que ponerlo en que se trate de una inversión ya realizada por el demandante y que tal inversión no sea completamente recuperable (esté total o parcialmente “hundida” o se trate de una inversión “específica” a la relación con el incumplidor).
El tercer grupo de casos, según Goldberg, son los que se aplica la regla del art. 1107 CC – se indemnizan los daños previsible en el momento de contratar – y se aplica a los casos de retraso (o defectos) en el cumplimiento de contratos de obra, principalmente. Los criterios para determinar el lucro cesante es el de los beneficios que el comitente de la obra habría obtenido si hubiera podido empezar a desarrollar la actividad en el momento previsto en el contrato o, como en ese antiguo caso de Maryland, el pago de una renta arrendaticia por una instalación semejante durante el número de meses que hubiera durado el retraso.
El cuarto incluye los contratos de larga duración que una de las partes – el que paga el precio – termina anticipadamente pero sin justa causa cuando la otra parte – la que entrega la prestación característica – no ha iniciado la ejecución. En tales casos, dice Goldberg, la indemnización del lucro cesante debe depender “de si las condiciones del mercado han cambiado”. Si no han cambiado, no debe indemnizarse el lucro cesante (el contratante que ha cumplido parcialmente no tiene coste de oportunidad porque sus prestaciones futuras puede realizarlas a favor de cualquier otro que le pague el precio de mercado dado que éste no ha cambiado según supone Goldberg) pero si han cambiado, entonces el contratante cumplidor tiene derecho a ser indemnizado por el lucro cesante (la razón es que, si el precio de la mercancía suministrada, por ejemplo, ha bajado, el contratante-suministrador sufre un daño por el incumplimiento de la contraparte que se cuantifica en la diferencia entre el precio del contrato para esa mercancía y el precio de mercado – ahora más bajo – y, a través del contrato, el suministrador se había asegurado ese precio durante toda la vigencia del contrato y por todas las cantidades pactadas).
Victor P. Goldberg, The New-Business Rule and Compensation for Lost Profits, 2016
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