La reforma de la Directiva de cláusulas abusivas y la de prácticas comerciales desleales

El texto de la propuesta se encuentra aquí.

Las enmiendas a la directiva 93/13/EEC son bastante limitadas y se refieren sobre todo a las sanciones, es decir, ordena a los Estados miembro que establezcan sanciones administrativas contra las empresas que usen cláusulas abusivas cuando concurra dolo o culpa en su utilización.

También se incluyen los contratos en los que el usuario no paga con dinero si no con acceso a sus datos. Se enmienda la directiva 2011/83/EU para incluir en su ámbito estos contratos (cuentas de correo electrónico, redes sociales, nube, etc.).

Algunos párrafos de la propuesta de Directiva traducidos

Para garantizar que las autoridades de los Estados miembros puedan imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en relación con las infracciones generalizadas de la legislación en materia de consumo y con las infracciones generalizadas de dimensión comunitaria que sean objeto de una investigación y aplicación coordinadas de conformidad con el Reglamento (UE) 2017/2394, deben introducirse multas como elemento de las sanciones por dichas infracciones. Con el fin de garantizar la disuasión de las multas, los Estados miembros deben fijar en su legislación nacional el importe máximo de la multa por dichas infracciones en un nivel que represente al menos el 4% del volumen de negocios anual del comerciante en el Estado miembro o los Estados miembros de que se trate… el comerciante (a los efectos de la multa) también puede ser un grupo de sociedades… 

En particular, las autoridades administrativas o los tribunales nacionales podrían imponer sanciones cuando se establezca el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, incluso sobre la base de procedimientos judiciales iniciados por una autoridad administrativa. Los tribunales o las autoridades administrativas nacionales también podrían aplicar sanciones cuando el comerciante utilice cláusulas contractuales que se definan expresamente como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo a la legislación nacional, así como cuando el comerciante utilice una cláusula contractual que haya sido declarada abusiva por una decisión final vinculante… 

Los Estados miembros podrían decidir que las autoridades administrativas también tienen derecho a establecer el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Los tribunales o las autoridades administrativas nacionales también podrían aplicar la sanción mediante la misma decisión por la que se establece el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Corresponde también a los Estados miembros establecer los mecanismos adecuados de coordinación de cualquier acción a nivel nacional en materia de recursos y sanciones individuales… 

Debe añadirse un nuevo punto al anexo I de la Directiva 2005/29/CE para dejar claro que deben prohibirse las prácticas en las que un comerciante facilite información a un consumidor en forma de resultados de búsqueda en respuesta a la consulta de búsqueda en línea del consumidor sin revelar que se trata de publicidad pagada o que ha habido un pago específico para lograr una mejor clasificación de los productos dentro de los resultados de la de la búsqueda. Cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la función de búsqueda en línea por una mejor clasificación de un producto dentro de los resultados de la búsqueda, el proveedor de la función de búsqueda en línea debe informar a los consumidores de ello de forma concisa, fácil e inteligible. El pago indirecto podría consistir en un aumento de la comisión por transacción, así como en diferentes sistemas de compensación que conduzcan específicamente a una clasificación más alta. Los pagos por servicios generales, como las tarifas de cotización o las suscripciones de los miembros, que abordan una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de la función de búsqueda en línea al comerciante, no deben considerarse un pago por lograr específicamente una clasificación más alta de los productos, a condición de que tales pagos no se dediquen a lograr una clasificación más alta. La funcionalidad de búsqueda en línea puede ser proporcionada por diferentes tipos de comerciantes en línea, incluidos los intermediarios, como los mercados en línea, los motores de búsqueda y los sitios web de comparación. 

La Directiva 2011/83/UE ya se aplica a los contratos de suministro de contenidos digitales que no se suministran en un soporte tangible (es decir, el suministro de contenidos digitales en línea), independientemente de que el consumidor pague un precio en dinero o facilite datos personales. En cambio, la Directiva 2011/83/UE sólo se aplica a los contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales, en virtud de los cuales el consumidor paga o se compromete a pagar un precio. Por consiguiente, esta Directiva no se aplica a los contratos de servicios digitales en virtud de los cuales el consumidor proporciona datos personales al comerciante sin pagar un precio. Dadas sus similitudes y la intercambiabilidad de los servicios digitales de pago y de los servicios digitales prestados a cambio de datos personales, deben estar sujetos a las mismas normas en virtud de la Directiva 2011/83/UE)… 

Los comerciantes pueden personalizar el precio de sus ofertas para consumidores específicos o categorías específicas de consumidores sobre la base de una toma de decisiones automatizada y de un perfil del comportamiento de los consumidores que permita a los comerciantes evaluar el poder adquisitivo de los consumidores. Por lo tanto, los consumidores deben ser informados claramente cuando el precio que se les presenta se personaliza sobre la base de una decisión automatizada, de modo que tengan en cuenta los riesgos potenciales en su toma de decisiones. Por consiguiente, debe añadirse a la Directiva 2011/83/UE un requisito específico de información para informar al consumidor cuando el precio se personalice sobre la base de una toma de decisiones automatizada. Este requisito de información no debe aplicarse a técnicas tales como la fijación de precios "dinámicos" o "en tiempo real" que impliquen modificar el precio de manera muy flexible y rápida en respuesta a las demandas del mercado, cuando no impliquen una personalización basada en la toma de decisiones automatizada… 

cuando los comerciantes den acceso a las reseñas de los consumidores sobre los productos, deben informar si existen procesos o procedimientos para garantizar que las reseñas publicadas proceden de consumidores que han comprado o utilizado los productos… 

Debe prohibirse a los comerciantes revender a los consumidores entradas para eventos culturales y deportivos que hayan adquirido utilizando programas informáticos como los "bots".

La Directiva 2005/29/CE debe modificarse para garantizar la seguridad jurídica, tanto para los comerciantes como para las autoridades encargadas de la aplicación de la legislación, abordando explícitamente la comercialización de un producto idéntico al que se comercializa otros Estados miembros, en los que esa composición o características son significativamente diferentes. 

La presente Directiva no debe afectar al Derecho nacional en el ámbito del Derecho contractual en lo que respecta a los aspectos del Derecho contractual que no estén regulados por la presente Directiva. Por consiguiente, la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la legislación nacional que regula, por ejemplo, la celebración o la validez de un contrato en casos como la falta de consentimiento o la actividad comercial no autorizada…

La redacción del nuevo artículo 8 b de la Directiva de cláusulas abusivas es la siguiente:

1. Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones previstas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 

2.Los Estados miembros podrán limitar dichas sanciones a las situaciones en las que las cláusulas contractuales se definan expresamente como abusivas en todas las circunstancias del Derecho nacional o en las que un vendedor o proveedor siga utilizando cláusulas contractuales que se hayan considerado abusivas en una decisión final adoptada de conformidad con el apartado 2 del artículo 7. 

3.Los Estados miembros velarán por que se tengan en cuenta los siguientes criterios no exhaustivos e indicativos a la hora de imponer sanciones, cuando proceda:(a) la naturaleza, gravedad, escala y duración de la infracción; (b) cualquier acción tomada por el vendedor o proveedor para mitigar o reparar el daño sufrido por los consumidores; (c) cualquier infracción previa por parte del vendedor o proveedor; (d) los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas por el vendedor o proveedor debido a la infracción, si se dispone de los datos pertinentes; e) las sanciones impuestas al vendedor o al proveedor por la misma infracción en otros Estados miembros en casos transfronterizos cuando la información sobre dichas sanciones esté disponible a través del mecanismo establecido por el Reglamento (UE)2017/2394; f) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso. 

4.Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros velarán por que, cuando deban imponerse sanciones de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (UE) nº 2017/2394, éstas incluyan la posibilidad de imponer multas a través de procedimientos administrativos o de incoar procedimientos judiciales por imposición de multas, o ambas cosas, cuyo importe máximo será al menos el 4 % del volumen de negocios anual del vendedor o proveedor en el Estado miembro o Estados miembros de que se trate. 

5.En los casos en que se imponga una multa de conformidad con el apartado 4, pero no se disponga de información sobre el volumen de negocios anual del vendedor o proveedor, los Estados miembros introducirán la posibilidad de imponer multas, cuyo importe máximo será de al menos 2 millones de euros....".