DerechoMercantil: Libertad contractual y Derecho de Sociedades

lunes, 22 de abril de 2019

Libertad contractual y Derecho de Sociedades

Parque de atracciones abandonado

En el trabajo que paso a comentar, Angelici adopta una distinción que, a mi juicio, oscurece más que aclara la comprensión de lo que tenga de especial el contrato de sociedad en relación con los contratos de intercambio en lo que a la libertad contractual se refiere. Dice Angelici que estas diferencias se explican distinguiendo el plano de la “predisposición de la regla privada” (la celebración del contrato) y “el significado objetivo de su aplicación” por los particulares (la ejecución del contrato de sociedad mediante el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social que Angelici parece identificar con una actividad empresarial). Al actuar así, Angelici tiene, a mi juicio, que distorsionar la aplicación de las reglas generales del Derecho de Contratos y no consigue dar cuenta de las especialidades del Derecho de Sociedades al respecto. A mi juicio porque, como he explicado en mis comentarios a otro trabajo suyo, la distinción que propone no es la correcta a estos efectos.

En el siglo XIX se produjo un cambio legislativo muy relevante en toda Europa en relación con la constitución de sociedades. Se pasó del llamado sistema “concesional” en virtud del cual la constitución de una sociedad anónima requería de una autorización singular por parte del Estado – del Rey o del Parlamento – al sistema “normativo” o de condiciones en virtud del cual, bastaba con inscribir el contrato de sociedad en un registro público y verificar la realización de las aportaciones al capital para la válida constitución de una sociedad anónima, esto es, para lograr la constitución de un patrimonio separado y organizado corporativamente.

Dice Angelici que el paso del sistema de la concesión al sistema normativo

“se produjo una ampliación significativa de la libertad de contratación, ya que la decisión de constituir la sociedad se dejó enteramente en manos de la autonomía privada, sin condicionamientos añadidos y discrecionales por parte de los poderes públicos y, a la vez, se produjo un endurecimiento de los posibles contenidos del contrato que venían, en gran medida predefinidos por las normas legales y no se dejaban en manos de las opciones autónomas de los operadores”

Hay dos objeciones que hacer a esta afirmación. La primera es que no es una necesidad lógica que la liberalización en la constitución de sociedades anónimas deba acompañarse de una mayor rigidez en el contenido del contrato de sociedad anónima. La segunda es que, de hecho, sólo en Alemania se produjeron esos dos fenómenos simultáneamente como consecuencia de la clara decisión legislativa de reservar la sociedad anónima para las sociedades de capital disperso cuyas acciones cotizaban en bolsa. En el resto de Europa y en los EE.UU., de hecho nunca fueron asociadas la sociedad anónima y la rigidez estatutaria. De manera que el hecho de que “gran parte del contenido sea determinado por el legislador” en el sistema normativo no lleva consigo, necesariametne que dicho contenido “se sustraiga en concreto a la posibilidad de distintas alternativas a disposición de los particulares” o que “una ampliación de la libertad para celebrar contratos de sociedad anónima – Abschlussfreiheit - comporte… una reducción de la libertad para configurar el contenido del contrato – inhaltliche Gestaltungsfreiheit -. Para que eso ocurra, es necesario, además, que el legislador considere imperativas las normas del Derecho de Sociedades Anónimas, esto es, requiere de una ulterior decisión de política legislativa, decisión que, como se ha dicho, sólo se adoptó en Alemania y que aún hoy está reflejada en el parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz.

La afirmación es, sin embargo, correcta en el sentido de que, en el sistema concesional, por definición, la constitución de la sociedad era resultado de un acto singular del poder público, de modo que había espacio para la negociación entre el poder concedente y los particulares que pretendían la concesión. El caso de los bancos de Pensilvania es muy expresivo de las variables relevantes en tal negociación. Pero las compañías de Indias y las compañías a las que se otorgaba el monopolio comercial o de construcción de una infraestructura también negociaban sus estatutos con el poder público. Seguramente, el poder público no tenía especial interés en la distribución del poder dentro de la compañía (salvo que fuera accionista, en cuyo caso, querría reservarse privilegios para su participación) y, en esa medida, el contenido de los estatutos quedaba en manos de los particulares que promovían la constitución de la sociedad. Pero, ni siquiera en este sentido la afirmación es correcta si pensamos que la necesidad de negociar con el poder público concedente lo que provocaba es, precisamente, una limitación de lo que los particulares podían ver reflejado en el charter concesional. Desde la duración a la sociedad al objeto social pasando por el reparto de los beneficios se veía afectado por las concesiones, valga la redundancia que los promotores habían de hacer al poder público que había de otorgar la concesión.

A continuación, Angelici distingue entre el contrato y la relación. O sea, entre la celebración del contrato y la relación jurídica que el contrato crea y dice que los límites a la libertad contractual son diferentes para uno y otro siempre que “la ejecución del contrato implica que hay que atribuir relevancia a valores e intereses añadidos a los que están presentes en el momento de contratar”. Pone el ejemplo de las relaciones laborales.

Pero, aunque la intuición parece prometedora, no se revela eficaz. No es que aparezcan valores o intereses que no están presentes en el momento de contratar. Más bien a lo que parece hacer referencia Angelici es a que los contratos son – todos – incompletos y el contrato laboral, como contrato de duración que implica a la persona del trabajador y es central para el desarrollo de su personalidad y para su dignidad o el contrato de sociedad son especialmente incompletos. Así, tampoco parece correcto “reconocer como uno de los elementos distintivos de la fenomenología societaria respecto de los intercambios… que la evaluación jurídica de la primera, a diferencia de la segunda, no puede agotarse en el momento de la programación (que se despliega en el contrato-estatutos), sino que también requiere un examen directo de la de la aplicación”. Cualquiera que haya examinado contratos de intercambio de duración como un contrato de franquicia o uno de suministro comprobará que no hay, en este aspecto, diferencias sustanciales entre contratos de intercambio y contratos de fin común como es el de sociedad. Repito, la diferencia más sustancial está en el carácter esencialmente más incompleto de los contratos de sociedad porque, como contratos organizativos, se limitan, en lo sustancial, a poner en marcha un mecanismo para tomar decisiones dejando para el futuro tanto el contenido como el “material” sobre el que se tomarán esas decisiones.

Añade que, en el caso de las sociedades mercantiles,

“la dialéctica entre libertad contractual y relaciones societarias se presenta, en concreto, como dialéctica entre contrato y empresa (y que aunque) tanto el contrato como la empresa son expresiones de la autonomía privada; la empresa se lleva a cabo de formas que no coinciden ni pueden coincidir con el contrato… Y quiero decir que el análisis del contrato de sociedad, precisamente por su posición como momento de contacto entre estas dos fenomenologías, no puede dejar de tener en cuenta las características específicas y diferentes del contrato y de la empresa… el espacio para y los límites de la libertad se ven afectados por necesidades que surgen tanto en la dimensión de contrato como en la de empresa”

Esta concepción parte, a mi juicio, de una errónea concepción del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es Derecho de la empresa en el sentido de que no contiene regulaciones sobre la actividad económica que desarrolla la sociedad. El Derecho de Sociedades se ocupa del contrato – del gobierno – y del patrimonio que se forma con la constitución de la sociedad. No se ocupa de la empresa entendida como actividad económica. Si lo hace – Angelici hace referencia en la nota a pie de página al problema de que las empresas puedan convertirse en perpetuas – lo hace en términos contractuales (límites a la vinculación de los individuos), no en términos de prohibición de la vida eterna de las sociedades anónimas. De hecho, la vida potencialmente eterna de las corporaciones es su gran ventaja en términos evolutivos respecto de las sociedades de personas, no respecto de las fundaciones, respecto de las cuales se plantea el mismo problema, - la vinculación perpetua de los bienes – por las restricciones que pesan sobre una fundación para poder enajenar sus bienes y por el riesgo, por tanto, de que se “amortice” la propiedad.

Lo que sí puede aceptarse es que – como se estudia bajo el problema de la tipicidad societaria – existe un numerus clausus de tipos societarios de modo que los particulares no pueden derogar las normas del Derecho de Sociedades que hacen “reconocible” el tipo societario que están utilizando. Son los llamados principios configuradores del tipo (art. 28 LSC) de los que ya me he ocupado en varias ocasiones. La cita de Schmidt que realiza Angelici parece indicar que está pensando en tal cosa y así se deduce de lo que dicen en las páginas siguientes cuando se refiere a la función residual de la sociedad civil o de la sociedad colectiva para el caso de actividades comerciales (aunque dice que “residual no es tanto el tipo como la disciplina legal de ese tipo” no veo la diferencia). Dice el primero que en Derecho de sociedades hay libertad contractual “en la medida en que no abandonemos el ámbito de las relaciones obligatorias entre los socios”. Pero, si es así, esta frase me resulta incomprensible: habría que distinguir

Aspectos en los que una "libertad" para acomodar los acuerdos contractuales no se corresponde con una "libertad" similar con respecto a los acuerdos relacionados objetivamente con la actividad empresarial de la sociedad.

Si se está refiriendo a los límites temporales – amortización de la propiedad, vinculaciones perpetuas – los límites a la libertad contractual a ese respecto son muy reducidos. Y, repito, no hay regulación más allá de eso de las empresas sociales en el Derecho de Sociedades. Podría ser que se esté refiriendo a la antigua consideración – véase por todos a Girón - de que la personalidad jurídica nacía, no con la celebración del contrato de sociedad y la realización de las aportaciones, sino con el desarrollo de una actividad externa por parte de la sociedad. Superada esa tesis, tampoco tiene sentido plantear la cuestión de los límites a la libertad contractual en esos términos.

El problema es que asociar sociedad y empresa confunde más que aclara. La actividad empresarial se desarrolla, normalmente, en sociedad, pero no hay ninguna relación necesaria entre sociedad y empresa, de manera que su asociación conduce a distorsionar el contenido del Derecho de Sociedades (hay sociedades que no desarrollan actividades empresariales y hay empresas que no se desarrollan por sociedades sino por individuos o por patrimonios separados de carácter fundacional o cuasifundacional).

El error se reproduce cuando se analizan las llamadas “sociedades de hecho” no en el sentido de sociedades nulas, sino de sociedades celebradas tácitamente, esto es, cuando la existencia de un contrato de sociedad se deduce de la conducta – actos concluyentes – de las partes. Este problema no tiene nada de particular salvo el de examinar si la forma escrita es un requisito de validez de la sociedad o la imposibilidad de constituir una sociedad anónima o limitada por actos concluyentes. Sin embargo, centrado en la “empresa”, Angelici dice que,

“cuando se considera que tales comportamientos (los actos de desarrollo del objeto social por parte de los socios) corresponden a los típicos de la relación societaria, la aplicación de la disciplina relativa puede deducirse directamente, sin sentir realmente la necesidad, salvo con fines retóricos, de reconocer un momento contractual original”

Lo retórico es hablar de un “momento contractual original”. Lo procedente es preguntarse si hay o no contrato. Angelici parece resucitar la vieja doctrina alemana de las “relaciones contractuales de hecho” que ha sido arrumbada para bien.

Y lo propio respecto a la necesidad de liquidación. Lo que obliga a liquidar una sociedad es la constitución de un patrimonio separado. Porque los vínculos se deshacen y los patrimonios se liquidan. Por tanto, de nuevo, no es la realización de una actividad empresarial por la sociedad lo que obliga a sustituir las normas sobre la liquidación – restitución – de las relaciones contractuales bilaterales por las normas sobre la disolución y liquidación, sino la formación de un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios. De ahí que esas mismas normas se apliquen también cuando se forma un patrimonio separado como consecuencia de un negocio jurídico distinto del contrato de sociedad como es el caso de las fundaciones. Los acreedores que han de ser satisfechos con preferencia a los socios, lo han de ser porque sus créditos forman parte – como deudas – del patrimonio separado y el patrimonio no puede repartirse a los socios en dinero hasta que no se hayan pagado todas las deudas y cobrado todos los créditos además de enajenar los bienes para convertirlo, todo, en dinero que pueda repartirse, no porque sean acreedores empresariales. Aunque es sugerente, incluso hermoso, no es correcto afirmar que “con la société créée de fait se produce el singular fenómeno según el cual el intérprete crea una empresa sólo para poder liquidarla” (S. Vacrate). En realidad, lo que ocurre es que se ha formado informalmente un patrimonio separado y, como todo patrimonio, ha de ser liquidado, no dividido ni restituidas las aportaciones a los que lo formaron.

Y, por supuesto, la ausencia de un contrato de sociedad con cláusulas específicamente acordadas por los socios no impide integrar la voluntad de éstos de constituir una sociedad y perseguir en común un fin utilizando para ello un patrimonio recurriendo a las normas legales – al Derecho de Sociedades – y a las normas consuetudinarias además de a las propias conductas de las partes coetáneas y posteriores a la celebración del contrato (art. 1282 CC). No sirve de mucho decir que esta tarea del que aplica el Derecho no va dirigida a “reconstruir un programa negocial incompleto” sino a “calificar objetivamente la estructura de intereses concretamente llevada a la práctica”. Porque no son dos actividades incompatibles. Se trata de averiguar qué habían pactado las partes y, a falta de información al respecto, qué habrían pactado partes honradas en esa situación (interpretación e integración del contrato) y, a falta de indicaciones particulares en la conducta de las partes, aplicar las normas dispuestas por el legislador para ese “tipo” o modelo de relaciones entre particulares, esto es, las normas del contrato de sociedad.

Pero la irrelevancia del carácter empresarial de la actividad de los socios se refleja en la conclusión del propio Angelici que acaba diciendo

la afirmación por el sistema jurídico de la existencia de una relación societaria no es el resultado de la imposición heterónoma a las partes de un contrato, sino de una valoración de su comportamiento autónomo, el que ha tenido lugar en el ejercicio de una actividad empresarial.

¿En qué se diferencia esa valoración de la valoración como consentimiento a la celebración de un contrato de sociedad de los actos concluyentes de las partes? ¿Qué añade a tal valoración el hecho de que la actividad desarrollada por los socios sea una “actividad empresarial”? De nuevo, Angelici tiene que recurrir a una figura literaria y afirma que, aunque los socios no “quisieran subjetivamente” la sociedad, sí que querían “la empresa societaria”. Pero, repito, esto no es más que una forma literaria y bastante imprecisa de afirmar la existencia de un contrato derivándolo de actos concluyentes de las partes del mismo, actos que también, naturalmente, delimitan el contenido – objeto social – del mismo.

Y tampoco creo que este planteamiento permita una mejor comprensión de la affectio societatis como consentimiento “continuado” de los socios a permanecer en sociedad – que eso es lo que significa -. Angelici, por el contrario, considera que carece de sentido si no se celebró formalmente un contrato de sociedad pero no veo por qué. La affectio societatis, como consentimiento, puede derivarse de actos expresivos (palabras o signos) o de conductas concluyentes. Si se puede celebrar una compraventa tácitamente, ha de poder celebrarse un contrato de sociedad tácitamente. Naturalmente, si no hay actos concluyentes ni signos expresivos, no habrá nada. Pero no hay más especialidades en este punto entre el contrato de sociedad y los contratos de intercambio.

En fin, el hecho de que se haya formado un patrimonio explica mejor que lo hace Angelici la responsabilidad social frente a los acreedores. El patrimonio social responde porque los acreedores lo son de ese patrimonio (sin perjuicio de que respondan – o no – los patrimonios personales de los socios). Pero para determinar el régimen de esa responsabilidad no se puede ni se debe recurrir a la voluntad hipotética de las partes de cada contrato que se celebra entre ese patrimonio – a través de su representante, esto es, normalmente a través del administrador social – y el tercero. Lo que determina la responsabilidad (los bienes y derechos que pueden ser atacados por un acreedor para cobrarse) es la delimitación del patrimonio responsable.

En esta línea de límites “típicos” a la libertad contractual, destaca naturalmente, la existencia de órganos – o la consideración de los socios como los órganos sociales como ocurre en las sociedades de personas –. Los que pretenden constituir una sociedad anónima o limitada (“voluntad electora del tipo”) no pueden elegir que no tenga un órgano de administración y un órgano asambleario. De ahí que sea más amplio objetivamente el espacio para la autonomía privada en lo que a la organización se refiere – adopción de decisiones – en las sociedades de personas que en las de estructura corporativa y que la cuestión discutible sea en qué medida los socios de una sociedad de personas pueden establecer la regla de la mayoría como regla general y organizarse “orgánicamente” valga la redundancia, esto es, adoptar una estructura corporativa. No se ve por qué no en la medida en que tal organización no produce ningún efecto externo perjudicial para los que se relacionan con la sociedad.

En fin, lo que dice sobre la existencia de límites a la libertad de configuración estatutaria específicamente aplicables a las sociedades cotizadas es plenamente compartible. La circulabilidad de las acciones de estas sociedades, su negociación en mercados anónimos exige reducir los costes de transacción y, por tanto, estandarizarlas. Lo que dice sobre los pactos parasociales, sin embargo, es más discutible:

Me refiero… a la distinción entre la esfera de lo "social" y la de lo "parasocial" y a la circunstancia de que los espacios de "libertad" en el diseño de la segunda son, sin duda, mucho más amplios que los que se dan en referencia a la primera. Esto, en una consideración global, podría llevar a la observación de que no se limita tanto la "libertad de contratación" como la posibilidad de afectar objetivamente a las "relaciones societarias" en sentido estricto.

¿Por qué?