Se fusionan por absorción Ruescampo (absorbente) y Gespromobys (absorbida)
«Ruescampo Sevilla, S.L.», (sociedad absorbente) y la sociedad «Gespromobys Universitas, S.L.» (absorbida), adoptados en junta general universal de la sociedad absorbente el día 21 de octubre de 2016. Tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción y, el acuerdo se adoptó por unanimidad.
El Registrador denegó la inscripción de una fusión porque
–Debe acreditarse el acuerdo de fusión adoptado por la sociedad absorbida e incorporarse a la escritura calificada mediante la oportuna certificación para su elevación a público: Artículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
–De la escritura calificada no resulta la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.
– En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores de las entidades participantes en la fusión, deben expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009, de 3 de abril.–Defecto subsanable.
La DGRN empieza prometedoramente
… nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.
Pero es publicidad engañosa. Obsérvese el razonamiento de la DGRN
la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de fusión y escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respecto de los derechos a que se alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores.
Una vez más, la magia de las palabras. No es que haya que asegurar que se ha cumplido el art. 39.1 LME, sino que hay que recoger una expresión sacramental en la escritura de fusión en la que SE DIGA que se ha facilitado la información que exige el art. 39.1. Y PROBAR que, efectivamente, la información se puso a disposición de los trabajadores y que la fusión no tiene ningún efecto sobre el empleo no es suficiente:
En el presente caso debe tenerse en cuenta que, como alega el recurrente, en la certificación del acuerdo de la junta general, incorporada a la escritura calificada, el administrador manifiesta expresamente que han sido puestos a disposición de los socios y representantes de los trabajadores -pues no existen ni obligacionistas, ni titulares de derechos especiales-, en el domicilio social, los documentos referidos en el artículo 39 de la Ley 3/2009, y añade en la misma certificación que han «podido examinar los mismos en el domicilio social o haber pedido su entrega gratuita en los términos establecidos».
Además, en la misma certificación se expresa que dicha modificación estructural no tendrá incidencia alguna sobre el empleo.
Y, pásmense como termina el razonamiento la DGRN
De referirse dichos extremos tanto a la sociedad absorbente como a la absorbida, el defecto invocado por el registrador no podría ser confirmado. Lo que ocurre es que el cumplimiento de la exigencia legal impuesta en el citado artículo 39 de la Ley 3/2009 relativa a la información documental que sobre la fusión debe ponerse a disposición de los trabajadores no es objeto de certificación o manifestación alguna por el otorgante de la escritura respecto de la sociedad absorbida. Por ello, en tal extremo debe confirmarse –parcialmente- el defecto expresado por el registrador
Surrealista. La absorbida es una promotora que, probablemente, no tenía empleados. Pero, aunque los tuviera, estos pasan a la absorbente, de forma que la información sobre la absorbente es suficiente para que todo el mundo pueda hacerse una idea sobre lo que (no) pasa con los trabajadores de la empresa.
En cuanto a la comunicación de la fusión a los acreedores , la DGRN se larga un ladrillo irrelevante sobre el derecho de oposición, sobre su regulación previa a la reforma de 2012 y sobre los cambios que supuso ésta; otro ladrillo sobre la importancia del requisito de la comunicación de la fusión a los acreedores y otra manifestación incorrecta jurídicamente sobre los efectos sobre la fusión de la existencia de defectos en la comunicación de la misma a los acreedores. Todo ello ad pompam vel ostentationem y, no sé si con la malvada intención de que algún juez o algún profesor de Derecho mercantil les haga caso. Porque la conclusión es tan simple como corregir al Registrador ya que, efectivamente, la fusión había sido comunicada individualmente a los acreedores y así lo manifestaba el administrador de la sociedad
Resulta de la escritura calificada que el acuerdo de fusión ha sido notificado individualmente a los acreedores. Concretamente, como alega el recurrente, en dicho título el otorgante certifica que se ha realizado la comunicación a los acreedores prevista en los artículos 43 y 44 de la Ley 3/2009, por escrito el 24 de octubre de 2016. Por ello, el defecto debe ser revocado.
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