Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos de fusión adoptados el día 23 de julio de 2016 por la junta general de la sociedad absorbente, que es la única socia de la sociedad absorbida. El registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque
«los textos de los anuncios del acuerdo de fusión en el BORME y en el periódico no son correctos, pues se refieren a unas Juntas celebradas el 8 de Febrero de 2016, tanto en la sociedad absorbente como en la absorbida, cuando, en realidad, solo se celebró Junta en la absorbente del 23 de Julio de 2016».
El recurrente alega, en esencia, que se trata de un mero error material que no limita, impide o perjudica los derechos de los socios o acreedores.
La DGRN tras explayarse sobre si el recurso estaba interpuesto fuera de plazo y sobre el sentido del derecho de oposición de los acreedores desestima el recurso con la siguiente argumentación:
Por ello, si el anuncio no hubiera hecho mención alguna sobre la fecha de celebración de la junta general en la que se acordó la fusión ningún obstáculo existiría a la inscripción de la escritura calificada. Lo que ocurre es que, al expresarse en dicho anuncio una fecha de adopción de los acuerdos errónea (8 de febrero de 2016), después de la cual no puede haber sido depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. Así, en el presente caso el proyecto de fusión se depositó en el Registro Mercantil el día 30 de mayo de 2016, por lo que podrán oponerse a la fusión los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de esta fecha, aunque sean posteriores a la fecha que erróneamente consta en los anuncios (8 de febrero de 2016). Por tanto, no puede entenderse que el error expresado sea inocuo respecto de los derechos de los acreedores. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Creemos que el registro dificulta, sin necesidad, la realización de este tipo de operaciones. Véase el art. 44 LME. Para que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición, lo relevante es la fecha de publicación del anuncio (art. 44.1 LME), de manera que la única molestia que causa el error en la fecha de la celebración de la junta y su discordancia con la fecha de depósito es que un acreedor que ejerza su derecho de oposición – que supone que se dirige a la sociedad con tal fin – no esté legitimado porque su crédito no hubiera nacido antes de la fecha de … depósito. Que esa potencial mínima molestia (¿cuántas veces se ejercita el derecho de oposición en fusiones de una filial participada íntegramente?) justifique la imposición a la sociedad de los gastos correspondientes a la nueva inscripción, el tiempo del registrador y el tiempo del letrado de la DGRN que ha elaborado la resolución es muy discutible.
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