¿Sería buena idea que aparecieran empresas que prestaran los servicios de consejero de sociedades?

foto: Amarillo @thefromthetree

Todd Henderson nos presentó en Lima su paper con Bainbridge sobre el particular (está prevista su publicación revisada en un libro de Cambridge U. Press). En pocas palabras, lo que ambos proponen es que, al igual que han surgido empresas especializadas en producir servicios de auditoría, consultoría, asesoramiento jurídico o financiero (en relación con operaciones de adquisición de activos por ejemplo) a las grandes sociedades anónimas cotizadas, deberían haber surgido empresas – que ellos llaman simpáticamente Boards R Us – que prestaran los servicios de consejero (en adelante, los llamaremos “servicios de administración”). Se refieren a los consejeros no ejecutivos, esto es, no al consejero-delegado sino a los demás miembros del Consejo de Administración que son, en el caso de EE.UU., normalmente, consejeros “independientes”. Como es sabido, el consejo de administración de las grandes sociedades no realiza funciones de gestión sino, básicamente, dos: la elección y destitución de los ejecutivos de la compañía y la supervisión de su trabajo fijando la estrategia de la compañía (v., arts. 249 bis y 529 ter LSC), de manera que habría que entender la propuesta de Henderson/Bainbridge en el sentido de que serían estos servicios de selección y destitución del Consejero delegado y de fijación de la estrategia y supervisión de los ejecutivos los que podrían ser prestados por empresas especializadas en la producción de tales servicios.

En el Derecho de Delaware se establece imperativamente que los consejeros tienen que ser individuos, personas físicas, lo que – a su juicio – explicaría por qué no han aparecido empresas de este tipo. En Europa, esa barrera jurídica no existe ya que, en Derecho español y en otros derechos continentales, las personas jurídicas pueden ser designadas administradores o miembros del consejo de administración. Es cierto que, tras la reforma de la LSC de 2014, el estatuto del representante persona física del administrador persona jurídica se ha equiparado al de ésta en lo que se refiere a la responsabilidad, de manera que las ventajas de designar a una persona jurídica como consejero han disminuido mucho. Pero el objetivo de los autores no es el de que “los consejeros constituyan sociedades con personalidad jurídica para obtener las ventajas de la responsabilidad limitada, sino que los servicios que presta un consejero a la sociedad de cuyo consejo forma parte sean prestados por una empresa”. A su juicio, se crearía así un mercado mucho más competitivo que el actual de consejeros.

Pero que la utilización de personas jurídicas como administradores no cumpla, en general, la función que pretenden asignar a estas empresas Henderson y Bainbridge no quiere decir que no hayamos asistido a un elevado grado de profesionalización y especialización en relación con las tareas que hemos asignado al Consejo de Administración.

Para comprobarlo, basta con apartarnos un poco de la sociedad anónima cotizada de capital disperso (Iberdrola, Telefonica o Santander en el caso de España) y examinar el caso – mucho más frecuente, incluso en compañías de gran tamaños – de las sociedades anónimas de capital concentrado donde unos pocos accionistas son titulares de todo o la mayoría del capital social. En éstas, como en una compañía familiar,  son los socios los que gestionan o, cuando crecen en tamaños, los que supervisan a los ejecutivos y deciden sobre la estrategia de la compañía. Estos socios están en condiciones óptimas para desempeñar tales tareas, tanto en términos de incentivos como en términos de conocimientos y posibilidad de control de lo que hacen los ejecutivos de la compañía.

Estas compañías – las controladas por unos pocos accionistas – forman parte, a menudo, de grupos de sociedades en los que el socio mayoritario de la filial es, a su vez, una sociedad – la matriz – y, desde la matriz, se controla y unifica la estrategia de todas las sociedades que forman el grupo. En grupos de sociedades, pues, la matriz designa a uno o varios de los suyos – a un empleado de la matriz o a un administrador de la matriz – como consejeros de la filial y, a menudo, a otro para que dirija la actividad de la compañía – el consejero-delegado –. En otras palabras, la matriz presta a la filial los “servicios de administración” por los que, a menudo, cobra a la filial (en forma de la remuneración de los consejeros nombrados por la matriz, la remuneración del consejero-delegado y el cobro específico por servicios concretos que la matriz preste a la filial).

Por tanto, la cuestión se reduce a las sociedades en las que los socios no controlan la gestión. Si los socios controlan la gestión, tienen incentivos y la libertad para optimizar también la supervisión de la gestión y elegir a los mejores ejecutivos. No hay necesidad alguna de intervención del legislador.

En el caso de las sociedades cotizadas de capital disperso, nuestra intuición es que si no hemos asistido a la creación de empresas que presten estos servicios de administración no es porque lo impida la ley – ya hemos visto que en Europa no lo impide y en Europa hay muchas sociedades anónimas cotizadas de capital disperso – sino porque, probablemente, no hay ganancias de proceder a tal cambio y sí muchos riesgos asociados. No hay grandes ganancias porque no se puede mejorar mucho el funcionamiento de los consejos de administración en los países más desarrollados (en el caso de España, hay amplio espacio de mejora sin modificar el marco normativo). Lo que hay que preguntarse no es por qué ha habido tantos escándalos relacionados con el funcionamiento de los consejos de administración de las sociedades cotizadas. Lo que hay que preguntarse es por qué ha habido tan pocos.

Y es que el Consejo de Administración es un órgano interno de la persona jurídica societaria. Y los órganos internos no se externalizan. Piénsese en los servicios jurídicos. Ninguna compañía de cierto tamaño tiene externalizado completamente el asesoramiento jurídico. Los in-house lawyers son individuos, no despachos de abogados. Y nada impediría que una compañía de bebidas alcohólicas nombrara a Linklaters LLC o a Uría SP como su asesor jurídico y encargara a tales despachos la prestación de todos los servicios jurídicos que la compañía necesitase. Lo propio con los auditores. Ninguna compañía externaliza la auditoría (aunque todas deban contar con un auditor externo). Ninguna compañía – salvo en el caso de los grupos de sociedades que hemos visto más arriba – externaliza la gestión financiera etc. No es extraño, pues, que ninguna compañía externalice la elección, supervisión y control de la gestión y la fijación de la estrategia general de la compañía.

A mi juicio, no se externalizan porque estas empresas profesionales – Boards R Us – no tendrían los incentivos alineados con la compañía en una medida semejante a los individuos que son designados como consejeros. Los consejos “modernos” no sufren un problema de falta de profesionalización de los consejeros. Lo que se pide a los consejeros no ejecutivos no es que aporten sus conocimientos especializados y sus habilidades de gestión. Se les pide que ejerciten, de forma independiente, su juicio sobre lo que sea mejor para la compañía en los dos ámbitos de cuestiones que hemos explicado más arriba. Y Boards R Us Inc. no podría mejorar, en este ámbito de cuestiones, el desempeño de individuos elegidos por los demás consejeros – en unos casos – o por los socios en otros (cuando los socios sufren problemas de acción colectiva – en las grandes sociedades – son los demás administradores los que eligen a los consejeros). Los individuos designados por Boards R Us para desempeñar las funciones de consejero se verían en un permanente conflicto de interés, mucho más grave que el que sufren los auditores externos. Tendrían que servir a dos amos. A la sociedad de cuyo consejo son miembros y a la sociedad – Boards R Us – de la que son socios o administradores. Y, claramente, en caso de conflicto harán prevalecer los intereses de ésta sobre los de la compañía de la que son administradores. Y los conflictos imaginables se multiplican. Piénsese, por ejemplo, que Boards R Us presta estos servicios de administración a muchas compañías y, en su condición de administrador, tiene acceso a información confidencial sobre muchas de ellas. El consejero Boards R Us tendría que abstenerse muy a menudo por disponer de información de otras compañías que no puede revelar en el consejo de cualquiera de ellas aunque sería en el interés de la compañía que lo hiciera. Obsérvese que, al ser Boards R Us la consejera (y el individuo designado por ésta simplemente la persona física representante de la persona jurídica) todos los conflictos de interés que afecten a Boards R Us y no solo los que afecten específicamente al individuo designado como representante serían relevantes a los efectos de exigir su abstención.

Hay más. Si se desarrolla un mercado de Boards R Us, el resultado puede ser de dos tipos: o bien una compañía “externaliza” su consejo a favor de una de estas prestadoras de servicios de administración o bien, las distintas posiciones de consejero en el seno de un consejo de administración se asignan a una Boards R Us distinta. Ninguna de las dos situaciones pinta bien. La primera, porque la organización – la compañía – habría perdido el control de su control. Se estaría atribuyendo a un tercero que no se juega nada la adopción de las decisiones de más relevancia de la compañía. Es decir, habríamos aumentado los costes de agencia al añadir, a los costes de agencia del individuo designado administrador, los de éste en relación con la propia Boards R Us. La segunda porque, dado que – como ocurre con el mercado de la auditoría y de los bancos de inversión – la reputación no tiene límites en las economías de escala, es probable que los consejos de administración de casi todas las grandes compañías acabaran ocupados por unas pocas Boards R Us de forma que las posibilidades de conflictos de interés, colusión, insider trading y división en el seno de los consejos de administración se multiplicarían. Los consejeros de una misma compañía serían competidores entre sí en el mercado de servicios de administración. Tal situación no genera los mejores incentivos para que los miembros de un órgano colegiado cooperen entre sí en aras de maximizar el valor de la empresa social. Todo ello, sin entrar en un escenario semejante al que presenta el accionariado de la mayor parte de las sociedades cotizadas de capital disperso como consecuencia de la presencia de accionistas – inversores institucionales – comunes a empresas competidoras.

Por último, que no se produzca la integración total del consejero – del individuo – en una empresa – en una sociedad de estructura corporativa – no significa que no puedan obtenerse las ventajas de la especialización. Existen empresas que prestan servicios relacionados con el gobierno de las compañías. Desde los especialistas en selección de consejeros (head hunters) o en la fijación de la remuneración de consejeros y de ejecutivos hasta las consultoras, abogados, asesores financieros que trabajan, no para la compañía, sino para una comisión del Consejo (asesores externos contratados directamente por los consejeros). Es decir, no es una cuestión de todo o nada. Nunca, en lo que a las organizaciones se refiere, se trata de cuestiones de todo o nada. Las variaciones al respecto que los mercados han promovido son casi infinitas.

En definitiva, hay que ser más hegeliano. Si los mercados competitivos – los de los productos y servicios en los que están presentes las sociedades anónimas – no han promovido la externalización del gobierno de las corporaciones no es porque los humanos no sean suficientemente ingeniosos. Es porque, probablemente, es una mala idea. El tipo de decisiones que adoptan los consejos de administración no son decisiones “técnicas”. Son juicios prudenciales y, hasta la fecha, no se ha inventado nada mejor que un cerebro humano para emitir tales juicios. La corporación – la persona jurídica – es un grandísimo invento de la Humanidad, pero para agrupar a los individuos y aumentar la producción en común, no para adoptar decisiones sobre el patrimonio de otros.