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lunes, 31 de julio de 2017

Un legislador bondadoso elabora formularios que aseguren a los empresarios la legalidad de sus actuaciones

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@thefromthetree

Dado el tremendo lío que se ha montado en España con la validez de las cláusulas contractuales incluidas en condiciones generales y las muy relevantes consecuencias que la declaración de nulidad de las mismas ha tenido para nuestra Economía, convendría no tropezar dos veces en la misma piedra cuando se trata de regular, por ejemplo, los créditos hipotecarios. Me dicen que el crédito hipotecario ha perdido el valor que tenía en España antes de la crisis. Que la garantía hipotecaria no facilita ya a los compradores de viviendas acceder al crédito en mejores condiciones. Que ejecutar una hipoteca no es más rápido ni seguro que reclamar al prestatario la devolución del préstamo y embargar los bienes de los que disponga el comprador. Que la única función que le resta es la de generar una preferencia a favor del acreedor hipotecario frente a otros acreedores del comprador en caso de insolvencia pero que la dificultad para hacerse con la garantía y volver a ponerla en el mercado – realizar su valor – disminuye su valor como tal.

En este breve trabajo, el autor se refiere a la multiplicación, en el Derecho Europeo, de los derechos de desistimiento a favor del consumidor como “sanción” para el caso de que el empresario no haya “leído sus derechos” al primero en el momento de contratar en aquellas modalidades de contratación que se consideran especialmente peligrosas y en las que se imponen a los empresarios obligaciones reforzadas de información. Los derechos de desistimiento se encuentran regulados, en el derecho español, en los artículos 68 y siguientes LCU y está reconocido tal derecho en los contratos a distancia y los celebrados fuera de establecimiento; en los de crédito al consumo, en la comercialización a distancia de servicios financieros, o la Directiva sobre contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico”.


Estas reglas – dice el autor – generan inseguridad jurídica

El ejemplo más conocido de que el empresario no siempre permanece a salvo de sorpresas desagradables como consecuencia de la aplicación de un Derecho técnicamente defectuoso es la STJUE Heininger. 9 El TJUE consideró aplicable la Directiva 85/577/CEE, sobre negocios concluidos fuera de establecimiento comercial, a los contratos de crédito garantizados con un derecho real y, además, decidió que el legislador nacional no podía limitar a un año el ejercicio del derecho de desistimiento cuando el profesional no había informado al consumidor sobre la existencia de ese derecho”.

hasta el punto de que alguno habla de un “derrecho eterno” a desistir.

Porque, además, cada derecho de desistimiento es “de su padre y de su madre”. Pero tal inconveniente lo es, en realidad, para los que estudiamos el Derecho, no para los que lo aplican. Cada empresario deberá conocer el plazo que se le aplica a él. De modo que el hecho de que los plazos sean distintos en distintos sectores de la actividad económica no es tan grave. Tampoco lo es que el empresario – su asesor – tenga que tener en cuenta distintos contenidos normativos (en el caso de España, la Ley de consumidores y la ley específica que regula el derecho de desistimiento). Gracias a internet, este es un problema trivial. Y los problemas no resueltos (el autor aduce, por ejemplo, el comienzo del plazo para ejercitar el desistimiento para el consumidor) pueden resolverse fácilmente por un empresario que goce del asesoramiento oportuno.

Lo que nos interesa del trabajo que comentamos es que hace referencai al hecho de que el legislador alemán, para elevar la seguridad jurídica, ha puesto a disposición de los empresarios, como anejos a la legislación, formularios contractuales que garantizan a los empresarios que, si los utilizan, no podrán ser “acusados” de incumplir las normas correspondientes. De modo que el art. 246a § 1 párrafo 2 frase 2 EGBGB establece que

"El empresario puede cumplir con estos deberes de información, proporcionando, debidamente completado, el formulario que se contiene en el Anexo 1 con las instrucciones para el ejercicio del derecho de desistimiento".

Esta estrategia legislativa fue propuesta por la Comisión constituida para la reforma del Derecho de Obligaciones. Nos dice el autor que dicha Comisión “consciente de que a los empresarios no les es nada fácil cumplir, sin temor a equivocarse, con los cada vez mayores deberes de información”, hizo esta propuesta para evitar discrepancias respecto a si una empresa había “informado correctamente sobre el derecho a desistir o a retornar el producto. Por tanto, en aras a la simplificación de las prácticas comerciales y la justicia y la seguridad jurídica” se propuso por la Comisión “fijar de forma uniforme” el contenido legalmente exigido”

Es importante que esta labor la realice el propio legislador y no el gobierno o una agencia independiente como la CNMV. La razón se encuentra en que si es el propio legislador el que lo hace, el formulario correspondiente estará incluido en una Ley. Lo que puede hacer el legislador es “deslegalizar” el formulario en el sentido de autorizar al gobierno a modificarlos para adaptarlo a los cambios en la praxis o en la legislación.

Pues bien, nos cuenta el autor que parece que el legislador no es alguien muy ducho en hacer formularios:

El simple hecho de que los formularios de desistimiento se hubieran tenido que modificar hasta seis veces entre 2004 y 2011 permite pensar que no se hicieron realidad las proclamadas necesidades de “seguridad jurídica” y “facilitación de las transacciones”. Lo corroboraría un estudio del año 2007, donde se afirma que la razón por la cual los empresarios resultan amonestados con mayor frecuencia es la existencia de errores en las instrucciones. Para comprobar el fracaso evidente del legislador, a pesar de todas las molestias que se ha tomado, basta echar una ojeada a las estadísticas realizadas por la Central de Consumo de Hamburgo entre 2014 y 201519: A partir de una muestra de más de 3.300 contratos de crédito inmobiliario, la conclusión es que más de un 80% de las instrucciones sobre el desistimiento eran incorrectas. El resultado es desastroso y lo es aunque no se pueda perder de vista que una central de consumo no es necesariamente neutra en sus posicionamientos. Si los formularios no estaban libres de errores, probablemente habrá que concluir que el legislador no ha sido ajeno a ese desastre… Son particularmente desagradables las consecuencias derivadas de la poca fiabilidad del formulario en los préstamos al consumo, porque una información incorrecta puede traer consigo un…derecho “eterno” a desistir

Afortunadamente, las cosas han mejorado a partir de 2010

Por un lado, en 2010 se introdujo un formulario especial de información sobre el derecho a desistir para los préstamos al consumo; desde entonces, según el estudio de la central de consumo citado más arriba, las instrucciones sobre el ejercicio de ese derecho son correctas en su mayoría. Por otro lado, los formularios dejaron de tener rango reglamentario, a partir del momento en que, en el año 2010, fueron incorporados en la EGBGB y adquirieron el rango de ley formal… el BGH no ha secundado la opinión de algunos tribunales de instancia y ha decidido que el empresario que utiliza el formulario que el Gobierno ha puesto a su disposición y lo rellena correctamente, según lo exigido en el mismo, puede gozar del privilegio, aunque el mismo contenga errores; eso significa que los jueces no pueden entrar a valorar el contenido del formulario, sino solo si está bien cumplimentado.

Y, para proteger al legislador nacional – y al BGH – del Tribunal de Justicia, lo que ha hecho el legislador alemán es copiar literalmente los formularios que aparecen en los anexos de las Directivas.

Johann Kindl, La contratación mediante formularios en el Derecho privado alemán de consumo, InDret, 2017-3

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