Competencia desleal: actos de obstaculización contrarios al art. 4 LCD

Hortensias @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2017

La sentencia es magnífica. Es el típico caso de empleados desleales que se lo montan por su cuenta y, aprovechándose de los medios de su empleador, le roban la clientela. Lo que tiene de particular es que, además, borraron los archivos informáticos que hubieran facilitado al antiguo empleador recuperar a la clientela robada.

Y pone de manifiesto algo a lo que ya hemos hecho referencia en otras ocasiones que nos hemos ocupado de demandas de competencia desleal: cuando entre los demandantes y los demandados hay relaciones contractuales, lo que denuncian los demandantes es, a menudo, conductas de los demandados que suponen incumplimiento doloso del contrato que les une. La peculiar distribución de competencia entre los juzgados civiles y los de lo mercantil lleva a una paradoja: la valoración de las conductas puede ser diferente aunque no debiera serlo. El juez de lo mercantil no apreció competencia desleal y la Audiencia considera que los demandados actuaron deslealmente. Si ambos tribunales hubieran entendido de una demanda acumulada de incumplimiento de contrato y competencia desleal, no nos cabe duda de que también el juez de lo mercantil habría estimado la demanda. La sentencia es magnífica porque la Audiencia explica por qué hay que condenar a los demandados basándose exclusivamente en valoraciones extraídas del derecho de la competencia desleal y no del derecho de contratos. Las valoraciones son distintas en la misma medida en que lo son las valoraciones que utilizamos para imponer responsabilidad extracontractual o contractual. Lean la parte en la que el ponente explica que los demandados cometieron actos de obstaculización de la demandante al borrar los archivos informáticos. La cuantía indemnizatoria es un aviso para navegantes: pedir cantidades desproporcionadamente altas hace que pierdas las costas aunque tengas razón.

Los hechos probados

desde, al menos, mediados de 2009, los demandados, al margen de los servicios que prestaban para CÍRCULO DE SERVICIOS SL, pero utilizando los ordenadores de esta entidad, han prestado por su cuenta servicios para terceros que no eran clientes de aquella (así resulta de los dictámenes periciales elaborados por KPMG ASESORES SL)… Los demandados no niegan la realización de esta actividad, pero aseguran que lo hacían con el conocimiento de la empresa demandante, de lo que no hay, sin embargo, prueba alguna;

… el 2 de marzo de 2011 fue constituida la sociedad EUROCONSULTING MADRID SL. Su objeto social también consistía en la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable. La aportación mayoritaria de capital provenía de D. Jesús Manuel , que es una persona que años antes había hecho unas prácticas en CÍRCULO DE SERVICIOS SL y conocía de ello a D. Eloy , a D. Jeronimo y a D. Rogelio .

… Además, el tráfico de llamadas efectuadas entre marzo y mayo de 2011 desde los teléfonos de CÍRCULO DE SERVICIOS SL al teléfono de D. Jesús Manuel es bastante significativo en cuanto a su frecuencia y duración de las mismas

…  entre el 11 y el 12 de junio de 2011 se produjo el borrado masivo de información en el ordenador de D. Rogelio (afectó a 201.645 archivos), lo cual supone una cifra extraordinariamente alta en relación con el histórico de ese tipo de operaciones… A su vez, desde el puesto de la empleada de CÍRCULO DE SERVICIOS SL, Dª. Filomena , se procedió al borrado masivo de información, entre el 8 y el 13 de junio de 2011, que afectó a 11.045 archivos,

… asimismo existe prueba videográfica, comprobada por la Brigada de Investigación Tecnológica la Policía Nacional (el particular obra al folio 468 de autos, tomo III) de que D. Eloy , D. Jeronimo y D. Rogelio accedieron, entre los días 9 y 12 de junio de 2011, en fin de semana y fuera del horario laboral, a las instalaciones de la empresa CÍRCULO DE SERVICIOS SL y salieron de ella portando diversos legajos y documentación;

…el 13 de junio de 2011 D. Eloy , D. Jeronimo y D. Rogelio comunicaron a CÍRCULO DE SERVICIOS SL (y el tercero de ellos a PERFIL SPORT SL) que ese mismo día dejaban la empresa. También en la misma fecha, y con el mismo efecto inmediato, abandonaron su puesto de trabajo en esa entidad los empleados de la misma D. Ceferino y Dª. Filomena … Todos ellos pasaron de inmediato a prestar sus servicios para EUROCONSULTING MADRID SL; y

… en el mes de julio de 2011 la entidad CÍRCULO DE SERVICIOS SL experimentó un descenso en su número de clientes de un 63,10 % que implicó una disminución, constatada en el mes de septiembre siguiente, de un 67,40 % en su facturación …  A su vez, de esos 40 clientes que CÍRCULO DE SERVICIOS SL había perdido, 35 de ellos pasaron en julio de 2011 a ser clientes de EUROCONSULTING MADRID SL, lo que supuso el 77 % el total de la facturación de esta entidad en ese mes…

El Tribunal rechaza la prueba de los correos electrónicos privados de los demandados

la no toma en cuenta de correos electrónicos de esa índole, por el riesgo que ello conlleva de comprometer los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, no interfiere en que este tribunal haya podido dar por probados los hechos que hemos relacionado en el fundamento procedente. Porque para lo que no encontramos motivo de rechazo es para el manejo de información por parte de los peritos, que aunque procedente de los discos duros de los ordenadores que utilizaban los trabajadores demandados, no implique el acceso al contenido de las comunicaciones en las que los mismos fueron partícipes ni al material que pudiera contener información personal.

La imputación de la comisión de actos de confusión

 

( artículo 6 de la LCD ) resultaba insostenible porque no se produjo el empleo de signos ni elementos identificativos de CÍRCULO DE SERVICIOS SL por parte de un tercero.

Tampoco la conducta cometida por los demandados tenía adecuado encaje en ninguno de

las tres modalidades de ilícitos concurrenciales previstos en el artículo 14 de la LCD (la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos -artículo 14.1-, la inducción a la terminación regular de un contrato -artículo 14.2- y el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida - artículo 14.2). … 

No ha quedado claro, en absoluto, que la decisión de los trabajadores D. Ceferino y Dª. Filomena de abandonar su puesto de trabajo en CÍRCULO DE SERVICIOS SL fuera, precisamente, fruto de una ilícita maniobra inductora por parte de los demandados… Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD , haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor y no constituye tal el que simplemente, en el seno de relaciones que admiten el desistimiento unilateral del trabajador, éste proceda a su dimisión, aunque haga ésta efectiva sin preaviso (que es en lo que hace hincapié la recurrente), pues este último no constituye un deber de carácter esencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 ), por más que ello pueda incidir en la cuantía de la liquidación que reciba el dimisionario.

Tampoco advertimos que concurrieran en el presente caso los elementos de hecho que permitirían subsumir la conducta en ninguna de las previsiones del nº 2 del artículo 14 de la LCD , las cuales exigen que se den además determinadas circunstancias específicas que permiten cualificar la conducta de desleal (que se tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, que se emplee el engaño o que se obre con intención de eliminar al competidor)…

Otra cosa es que el comportamiento de la parte demandada, en función de la combinación de circunstancias que analizaremos en el fundamento siguiente, resultara inadmisible

desde el punto de vista de la buena fe exigible en el marco de la leal competencia

…Hay, sin embargo, una serie de conductas de los demandados, estrechamente vinculadas, además, entre sí, que este tribunal considera que sí son censurables desde el punto de vista concurrencial.

… La primera de ellas es el haber estado atendiendo a diversos clientes desde la sede de la empresa demandante y utilizando los medios de ésta, pero que no formaban parte de la clientela de CÍRCULO DE SERVICIOS SL. Se trata de un comportamiento claramente desleal, pues los demandados, Sres. Eloy , Jeronimo y Rogelio no deberían haber utilizado su jornada laboral, que le era retribuida por CÍRCULO DE SERVICIOS SL (o de la entidad vinculada a ella), ni los medios materiales de ésta (informática, etc), para la atención de clientes que luego no pagaban a la sociedad demandante. Se trata de una deslealtad concurrencial, pues implica la utilización de la capacidad y los medios humanos y materiales de la empresa para fomentar una actividad concurrencial de tercero. No consideramos admisible la explicación brindada por los demandados, que han aducido que era la propia demandante la que auspiciaba esta conducta. Ninguna prueba ha avalado tal planteamiento y la carga probatoria incumbía, a ese respecto, a la parte demandada ( artículo 217.3 de la LEC ) que es la que ha aducido tal hecho obstativo. A la actora le bastaba con demostrar que esa atención a clientes ajenos a ella se había estado produciendo, en tanto que era a los demandados a los que correspondía acreditar que su comportamiento no respondía a una iniciativa propia ni egoísta, lo que hubiera estado a su alcance vía, por ejemplo, prueba testifical. No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. Los demandados no pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de la demandante y valiéndose de los recursos de ésta.

La segunda de las conductas censurables fue el borrado masivo del contenido de los ordenadores…. Con esa conducta, aparte de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de que CÍRCULO DE SERVICIOS SL pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la presentación de declaraciones de IRPF, etc) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Luis Pedro pudo constatar, al acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS SL tras la salida de los demandados, que la situación allí creada era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente, fueron los de los demandados)…

La tercera de las conductas ilícitas es el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de más del 50 % de que quienes venían siendo los clientes de CÍRCULO DE SERVICIOS SL a favor de EUROCONCULTING MADRID SL. Así ha sido demostrado a través de las peritaciones que hemos reseñado en el fundamento jurídico primero. Este tribunal no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela. Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro. Pues bien, resulta absolutamente contrario a la lógica del mercado, e incluso al sentido común, que una empresa de nueva creación pueda conseguir en un mes que se desplace a su favor más del 50% de la clientela de una empresa competidora, cuando no se ha demostrado que ello se haya conseguido por medios lícitos (campañas de publicidad o esfuerzos extraordinarios de implantación, todo ello anudado al despliegue del sacrifico inversor que ello debería conllevar). En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto, sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida - artículo 386 de la LEC ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe…

La confianza personal que algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta entidad.

…Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia.

… Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados, entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

Acuerdo colusorio de los codemandados

Este tribunal considera que el entramado de conductas que hemos descrito, tendentes a la obstaculización y sustracción por medios ilícitos de la clientela, solo tiene explicación desde el entendimiento de la existencia de una concertación previa (fruto de su anterior conocimiento entre sí, del tráfico constatado de llamadas telefónicas entre ellos y de la oportuna constitución al efecto de la sociedad EUROCONCULTING MADRID SL) y de una colaboración por parte de los codemandados D. Eloy , D. Jeronimo , D. Rogelio y D. Jesús Manuel que iba encaminada a un mismo fin. Esto justifica que, al amparo de lo previsto en materia de legitimación pasiva en el 34.1 de la LCD, podamos considerar a todos ellos, y a la sociedad que sirvió de instrumento y recibió directamente el rédito de ello derivado, corresponsables de la comisión de este ilícito concurrencial.

En cambio, del ilícito relacionado con la atención a clientes efectuada desde la sede de la empresa demandante, cuando todavía prestaban servicios para ella, sólo pueden ser considerados responsables los demandados implicados en esa conducta.

Cuantía de la indemnización

El segundo de los dictámenes periciales de la firma FORESTPARTNERS, de fecha 8 de enero de 2013 (folios nº 268 a 291 de autos- tomo V) ofrece, sin embargo, un dato de extraordinario valor para la correcta estimación del lucro cesante. Nos referimos a la parte de la facturación de EUROCONCULTING MADRID SL que es atribuible a los clientes que procedían de CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que ascendió a 86.277 euros en el período comprendido entre julio y diciembre de 2011 (correspondiente a 35 clientes). Esa sí es una cifra que puede estimarse que, en el decurso normal de los acontecimientos (está probado que el precio aplicado por ambas sociedades para la misma clase de servicios era equivalente) y manejando un lapso temporal de referencia también razonable (pues más dilatado podría dar lugar a rotaciones clientelares significativas en un negocio como el de gestoría), era esperable que hubiera podido llegar a facturar la actora si no hubiera experimentado la pérdida de tales clientes, la cual se produjo de forma muy rápida tras sufrir la maniobra de competencia desleal, por lo que es razonable entrever el nexo causal entra ambos hechos.

… La determinación en 86.277 euros del importe de la compensación de daños y perjuicios que consideramos que merece recibir la parte actora a cargo de los demandados entraña una sustancial moderación sobre la cuantía indemnizatoria que era reclamada en la demanda.

No hay daño moral

En la demanda no se distinguía, sin embargo, entre lo que pudiera considerarse propiamente como un resarcimiento imputable a daño moral, que sólo podría justificarse en los términos que hemos expuesto con anterioridad, y el concepto de prestigio empresarial o el que se hubiese conseguido para los servicios prestados por el empresario, lo que se situaría, más bien, en el ámbito del daño patrimonial, pues lo que entrañaría sería una reducción de su valor en el mercado (lo que se puede resentir es la expectativa que se tuviese de generar beneficios con ello).

Exigir, por lo tanto, como se ha pretendido por la actora, una cantidad alzada de 100.000 euros por ese concepto carece de justificación.

La publicación de la sentencia

… dar publicidad a la sentencia en dos periódicos de tirada nacional o, en su defecto, del ámbito de Madrid, tal como pretende la parte demandante, supondría adoptar una medida claramente desproporcionada, porque las maniobras de competencia desleal han tenido un alcance limitado a determinados clientes, que están perfectamente identificados, que antes lo eran de una entidad y ahora lo son de la otra. Resultaría más razonable dar a los mismos noticia directa de lo ocurrido que acudir a medidas de publicidad general que son costosas y que en nuestra opinión resultarían desmedidas para el presente caso.