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sábado, 23 de junio de 2018

La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 71.5º de la ley concursal

Carlo Scarpa

Carlo Scarpa, tienda de Olivetti en Venecia (vía@mario_jsg)

En ningún caso podrán ser objeto de rescisión… Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales
Los hechos del caso: una familia tiene unos terrenos que cede, vía permuta, a una promotora para que construya. El contrato de permuta se firma en 2006 y la promotora promete entregar parte de los edificios construidos en el terreno. En 2010, dieciocho meses antes de la declaración de concurso de la promotora, el administrador de ésta ejecuta la permuta y adjudica a la familia – o sea, a su madre – nueve de los veinticuatro inmuebles que formaban la promoción. Declarado el concurso, se pretende la reintegración de esos inmuebles a la masa. Dice la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 12 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5773
No creemos, contra el criterio de la sentencia apelada, que

la adjudicación de los inmuebles objeto de la acción de reintegración constituya un acto ordinario en el sentido del artículo 71.5º de la Ley Concursal

En términos económicos, la adjudicación tuvo una notable transcendencia, dado que se entregaron a la adjudicataria nueve de las veinticuatro fincas de la promoción, cuyo valor superaban los 3 millones de euros. Por mucho que la permuta de la que trae causa la adjudicación tenga cabida en el objeto social de la concursada (la construcción y ejecución de obras y la promoción, adquisición, transmisión, urbanización, arrendamiento y administración de toda clase de bienes inmuebles), además de su carácter extraordinario por la relevancia económica, falta el requisito de la regularidad formal y sustantiva. No se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad, por lo que estimamos que puede analizarse como susceptible de haber provocado un perjuicio injustificado a la masa activa del concurso 
… El recurso insiste en que ha de presumirse el perjuicio patrimonial, por cuanto la beneficiaria del acto impugnado es la madre del administrador único de la concursada. Sin embargo, el parentesco del demandado con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero). Y esa es la situación que se da en el presente caso, dado que Juan Carlos , además de administrador único de la concursa, es titular del 100% de las participaciones sociales de PROARC VILAFRANCA. Así se indica en el informe de la administración concursal que se aporta con la demanda como documento uno (folio 30). En definitiva, hemos de presumir el perjuicio patrimonial, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 71.3º, apartado primero, por tratarse de un acto de disposición a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con la concursada 
Pues bien, aunque resulta ciertamente discutible, estimamos que

la entrega en marzo de 2011 de las fincas comprometidas en el contrato de permuta firmado el 27 de junio de 2006 no puede considerarse un acto perjudicial para la masa activa.

No consta, de entrada, como sostuvo la actora principalmente en la demanda, que PROARC VILAFRANCA acelerara el certificado de final de obras con la única finalidad de cumplir con la demandada mediante la adjudicación de los inmuebles objeto de permuta.
Consta, por el contrario, pues no se discute por la demandante, que el plazo de entrega ya había vencido y, en consecuencia, que esa obligación podía ser exigida por la Sra. María .
No puede desvincularse por completo la adjudicación de los inmuebles del año 2011 del contrato de permuta firmado en el año 2006, pues

la adjudicación equivale al precio por la entrega del terreno en el que se levantó la promoción.

No estamos, por tanto, ante una mera adjudicación en pago a un acreedor concreto sino ante el cumplimiento de una obligación de entrega de bienes inmuebles que ya había vencido. 
Tampoco se ha cuestionado que el valor de los bienes adjudicados sea equivalente al precio del solar (9/24) 
En cuanto a si ha existido un trato de favor o se ha quebrantado la par condicio creditorum, de acuerdo con la doctrina expuesta, para que sea rescindible por tal motivo un pago o una prestación debida y exigible, es preciso que concurran circunstancias excepcionales que entendemos no se dan en el presente caso. 
En primer lugar, la adjudicación tiene lugar 18 meses antes de declararse el concurso, esto es, aunque se realizó dentro del periodo de sospecha de dos años, el acto está alejado de la declaración. 
En segundo lugar, no consta que PROARC VILAFRANCA estuviera en situación de insolvencia y, en definitiva, que la concursada hubiera tenido intención de beneficiar a un concreto acreedor en demérito del resto. Antes al contrario, el concurso fue calificado como fortuito, de lo que cabe colegir que el deudor cumplió con el deber legal de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que se revelara la situación de insolvencia. 
Por último y como venimos exponiendo, la adjudicación de inmuebles lo fue en cumplimiento de un contrato de permuta firmado muchos años antes. La condición de la acreedora (madre del administrador de la compañía) no es suficiente para concluir que el sacrificio patrimonial no estuvo justificado.

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