El otro blog para cosas más serias

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sábado, 16 de octubre de 2010

La concepción UE y EE.UU del Derecho de la competencia

Hay una nueva revista dedicada a temas de Derecho de la competencia: “Global Competition Litigation Review”. No sé si hay espacio en el mercado para una revista más y tan específica en su objeto. En el número 3(2010) se incluye un artículo de Kent Bernard “Private Antitrust Litigation in the European Union – Why Does the EC Want to Embrace What the U.S. FTC is Trying to Avoid?” que plantea bien las diferencias entre el Derecho europeo y el Derecho norteamericano de la competencia.
En EE.UU la regla general es la aplicación de la llamada rule of reason que significa básicamente que, al margen de los hard core cartels o fijación de precios o reparto de mercados, no hay una presunción de que un acuerdo que restringe la competencia está prohibido. Como la Sherman Act se aplica a través del litigio, la parte que alegue que el acuerdo o la conducta están prohibidos ha de argumentar que, todo sumado, la conducta es dañosa para la competencia.
En Europa, una vez que un acuerdo o conducta entra en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE corresponde al denunciado/demandado probar que, no obstante, su conducta es procompetitiva (art. 101.3 TFUE). Como dice Bernard, esta estructuración de la carga de la argumentación es razonable en Europa si, previamente, la autoridad de competencia ha valorado correctamente el interés público en perseguir una conducta o acuerdo pero conduce a una desproporcionada restricción de la libertad de actuación de los particulares si se omite tal filtro previo a la aplicación de la prohibición. De ahí que sea peligroso aplicar el precepto – o el art. 1 LDC – a pactos contractuales entre partes que carecen absolutamente de poder de mercado, esto es, a contratos que no pueden tener efectos sobre el mercado. Cuando son las autoridades administrativas las que lo aplican, la regla de minimis y el límite del interés público son suficientes para evitar una extensión excesiva de la prohibición. Pero cuando se aplican directamente por los jueces en el marco de un litigio contractual (por ejemplo, una de las partes alega la nulidad de un pacto de no competencia (y aquí) que suscribió voluntariamente o de una cláusula de fijación del precio de reventa) es muy fácil que se produzca tal desproporción.
En relación con el abuso de posición dominante (art. 102 TFUE y Sec. 2 Sherman Act dice Bernard que
EU law seeks to control the conduct of firms that are dominant, while US law is directed at monopolies: the creation and maintenance of monopoly power”
Tiene razón. Pero eso no significa que la  policy europea carezca de fundamento dado que en Europa, un montón de países y mercados pequeños con mucha intervención pública en la Economía – hay que vivir con empresas dominantes porque la competencia y el mercado, por sí solos, no nos van a proporcionar mercados desconcentrados. Hay demasiadas economías de escala y barreras (naturales y regulatorias) a la entrada a los mercados europeos como para que el mercado se "ocupe” de las empresas dominantes. En consecuencia, es coherente que la vigilancia y control antitrust de las empresas dominantes en Europa sea más intensa que en los EE.UU.

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