SAP Alicante 15 de julio de 2010: se puede impugnar el acuerdo de no repartir dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el atesoramiento

Muy buena sentencia sobre la impugnación del acuerdo social de no repartir dividendos basada en otra muy buena de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2009 y otra de 24 de septiembre de 2009. Aunque, debemos decir, que el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios no debería realizarse desde la perspectiva del abuso de derecho (es legítima cualquier decisión de atesorar salvo que pueda calificarse como abusiva) sino, al contrario, desde la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción porque el reparto es lo que se corresponde “naturalmente” con la causa del contrato de sociedad (art. 1665 CC). La consecuencia es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad – la mayoría – la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento. No cambian mucho las cosas en la práctica puesto que la business judgment rule limita la “revisión judicial” de la decisión de la mayoría lo que se traduce en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento será suficiente para declararlo válido.

Los hechos

CUARTO.- Resta por examinar la alegación relativa a la vulneración del derecho de los actores a percibir dividendos reconocido en el artículo 48.2.a TRLSA al acordar aplicar los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias cuando éstas ascendían a 777.238,55.- € y la cuenta de tesorería era de 1.104.450,03.- €.

La teoría

“A estos efectos, resulta muy ilustrativa la SAP Madrid 23 de diciembre de 2009 sobre el derecho del socio al dividendo: "… El alegato de la parte recurrente se basa en que dicho acuerdo, bajo una apariencia de legalidad, lesiona su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos (esta situación vendría produciéndose desde el ejercicio 1999) sin causa para ello.

Business Judgment Rule

En nuestra reciente sentencia 226/2009, de 24 de septiembre, señalábamos lo que sigue: "Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar.

El derecho “abstracto” a participar en las ganancias sociales y el derecho concreto al dividendo

En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, reconocemos que existe el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio ); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.".

El abuso de derecho

Ciertamente, admitíamos a continuación que dicho planteamiento puede ser matizado por la institución del abuso del derecho, señalando a efectos ilustrativos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora bien, para ello se haría preciso un mayor esfuerzo argumental, y también probatorio, del desplegado en eln presente caso por la parte apelante, a fin de que la intervención que se pretende del órgano jurisdiccional quedase justificada, pues, aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario."

En nuestro caso

resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el derecho concreto al dividendo por parte de los actores, debiendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De otro lado, la justificación invocada por los actores no puede atenderse desde el momento en que: 1.-) el testigo-perito Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que realizó el informe de las cuentas de 2008, afirmó que la sociedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado volumen de deuda; 2.-) consta documentalmente que aún están pendiente de amortización determinados préstamos cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación de los beneficios a reservas voluntarias para atender obligaciones ya contraídas.

La sentencia está aquí y una muy semejante, la de la Audiencia Provincial de Orense de 25 de febrero de 2010, aquí. También tiene interés este Auto de 19 de enero de 2010 de apelación de una solicitud de medidas cautelares de la Audiencia Provincial de Madrid

Es este el marco en el que debe examinarse, con el carácter liminar a que anteriormente se hizo referencia, la concurrencia del fumus boni iuris en el supuesto que nos ocupa. En este sentido cabe observar que la pretensión de reparto se formula en la demanda en términos absolutos, en cuanto va referida a todas las reservas voluntarias, prescindiendo del beneficio repartible como indispensable elemento de referencia. Por otra parte, la aceptación de la propuesta de reparto formulada por la parte apelante supondría reducir los fondos propios de la sociedad hasta el límite mismo de la cifra de capital social, anulando de esta forma, en la práctica, la capacidad operativa de aquella, siquiera teniendo en cuenta los importantes gastos que se adivinan como consecuencia de la retahíla de procedimientos judiciales en que se encuentra inmersa, lo que nos aproxima a un escenario de más que improbable reactivación de la sociedad en torno al objeto social definido en los estatutos, y, en definitiva, de disolución. Si es esto (la disolución de la sociedad) lo que se busca, habría que acudir a los mecanismos legales establecidos al respecto, resultando censurable la utilización de atajos con la pretendida cobertura del abuso de derecho cometido por otros. Todo ello difumina en exceso el fumus de un boni iuris que necesariamente ha de construirse, como antes se apuntó, sobre el carácter abusivo de la conducta imputada a la parte contraria, cercenando de esta forma las posibilidades de éxito de la solicitud de medidas cautelares