Kokkot a las armas

No se pierdan las Conclusiones de la Abogada General Kokkot sobre la contrariedad al Tratado de la Unión Europea del art. 5.2 de la Directiva 2004/113. Esta Directiva trata de garantizar la igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios. Por tanto, es una Directiva que limita la libertad contractual, va dirigida a los particulares y les impide contratar como quieran y con quien quieran. Yo creo que es posible una “interpretación” de la Directiva que la haga conforme con los principios constitucionales españoles, esto es, que, en la medida que se limite a los bienes y servicios que se ofrecen de manera generalizada al público, no hay nada demasiado malo en obligar al que así aparece en el mercado a tratar a hombres y mujeres de forma no discriminatoria.

La Directiva es de risa. Dice, por ejemplo, que su objetivo (art. 1) es que “entre en vigor en los Estados miembros el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres”. Como si los Estados europeos no dispusieran de normas en sus Derechos para proteger a las mujeres frente a la discriminación. Y el artículo 3.2

La presente Directiva no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante

Eso, en una Directiva que se ocupa de evitar la discriminación de la mujer en la contratación es de risa porque la única discriminación posible basada en el sexo en ejercicio de la libertad de contratar o no con alguien es, precisamente, no contratar con una mujer porque es mujer.

Pero el art. 5 de la Directiva establece una excepción

Factores actuariales

1. Los Estados miembros velarán por que en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán decidir, antes del 21 de diciembre de 2007 autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Los Estados miembros que se acojan a esta disposición informarán a la Comisión y velarán por que los datos exactos pertinentes en relación con la consideración del sexo como factor actuarial determinante se recopilen, se publiquen y se actualicen con regularidad. Dichos Estados miembros reexaminarán su decisión cinco años después de 21 de diciembre de 2007 atendiendo al informe de la Comisión a que se refiere el artículo 16, y transmitirán a la Comisión el resultado de este nuevo examen.

3. En cualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no darán lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.

Los Estados miembros podrán aplazar la aplicación de las medidas necesarias para cumplir el presente apartado hasta dos años después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar. En tal caso los Estados miembros de que se trate informarán inmediatamente a la Comisión.

Y el Tribunal Constitucional belga pregunta si el art. 5.2 es contrario, no a la Directiva (obviamente) sino al Tratado de la Unión europea. Y la Sra. Kokkot dice que sí.

49.      Por ello, el Consejo, por ejemplo, no puede admitir la raza ni el origen étnico de una persona como motivos de diferenciación en el sector de los seguros. (34) En una unión de Derecho que ha declarado el respeto de la dignidad humana, de los derechos humanos, de la igualdad y de la no discriminación como sus máximo principios (35) sería absolutamente inadmisible que, por ejemplo, en un seguro médico se vinculara una diferencia en el riesgo de padecer cáncer de piel al color de la piel del asegurado y en consecuencia se exigiera una prima mayor o menor.

50.      Es igualmente inadmisible basarse en el sexo de una persona para determinar los riesgos del seguro. No hay ninguna razón objetiva para suponer que la prohibición en el Derecho de la Unión de la discriminación por razón de sexo ofrece una protección menor que la prohibición de la discriminación por razón de raza u origen étnico. Al igual que la raza y el origen étnico, también el sexo es una característica indisolublemente unida a la persona del asegurado y sobre la que éste no tiene ningún tipo de influencia. (36) Además, el sexo de una persona, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con su edad, (37) no está sujeto a alteraciones naturales.

68.      En cualquier caso, consideraciones meramente económicas, como el riesgo de un incremento de las primas para una parte de los asegurados o incluso para todos los asegurados, aducido por varios de los intervinientes, no son causas objetivas que autoricen una desigualdad de trato por razón de sexo. (47) También parece lógico suponer que sin la excepción del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 las primas de algunos asegurados serían superiores a las actuales, pero por regla general ello iría acompañado de primas inferiores para los asegurados del otro sexo. De todos modos, ninguno de los intervinientes ha alegado que de la fijación de tarifas unitarias se pueda derivar un grave riesgo para el equilibrio financiero de los sistemas de seguros privados

70.      Por lo tanto, propongo en definitiva al Tribunal de Justicia que declare la nulidad del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 por vulnerar la prohibición de discriminación por razón de sexo, reconocida como derecho fundamental. Dicho sea de paso, la sentencia del Tribunal de Justicia que declarase la nulidad no sería un caso único en el mundo: hace ya más de treinta años el Tribunal Supremo de Estados Unidos declaró, en relación con los seguros de jubilación, que la Civil Rights Act de 1964 prohibía un trato diferente de los asegurados por razón de sexo. (49)

El ejemplo del color de la piel es brillante pero incorrecto. Si fuera un seguro para cubrir el riesgo de cáncer de piel específicamente y pudiera clasificarse fácilmente a la gente según tonalidades de piel (Blanco = 0; Negro como el tizón = 10) tal vez tendría algún viso de probabilidad. Pero no es el caso en seguros de salud o de vida.

En fin, que no puedo estar más en desacuerdo. Básicamente, porque no sabemos cuál es el punto de partida para determinar si el precepto de la Directiva es discriminatorio. Si estamos hablando de seguros privados (no de prestaciones de la seguridad social o de seguros obligatorios de salud ni de prestaciones laborales donde cualquier diferencia de trato es inconstitucional), el principio aplicable no es el de la igualdad y no discriminación en la contratación, sino el de libertad contractual. Si el legislador comunitario decide limitar la libertad contractual para promocionar la igualdad de sexos en las relaciones entre particulares, como el que puede lo más, puede lo menos, podría no haber puesto en vigor la Directiva. Decir lo contrario significaría que tendría que haberse puesto en vigor en 1957. El Tratado no puede exigir que los Estados miembros sacrifiquen la libertad contractual en toda la contratación privada para asegurar que los particulares tratan por igual a otros particulares. Por tanto, si la Directiva que impone la igualdad de trato prevé excepciones, éstas no pueden ser contrarias al Tratado. Frente a la discriminación en el mercado, en general, nos protege la competencia entre oferentes. El Derecho nos protege frente a las discriminaciones que resultan ofensivas para nuestra dignidad como seres humanos iguales. Estos planteamientos ponen el mundo al revés.

Para que vean la locura del legislador europeo,

Artículo 13

Cumplimiento

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se respete el principio de igualdad de trato en lo relativo al acceso a bienes y servicios y su suministro, dentro del ámbito de la presente Directiva y, en particular, para que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b) se declaren o puedan declararse nulas, o se modifiquen, todas las disposiciones contractuales en los reglamentos internos de las empresas, así como en las normas que rijan las asociaciones con o sin ánimo de lucro, contrarias al principio de igualdad de trato.

¡Por fin, todos los estatutos de las órdenes religiosas y demás asociaciones religiosas, son contrarias al Derecho europeo! ¿pero qué pinta semejante regla en una norma cuyo ámbito objetivo de aplicación se determina como la prestación de bienes y servicios al público? ¡Como no se refieran a las mutuas!

Pero seguimos: hoy en Cinco Dias, “Bruselas obligará a la banca a abrir una cuenta a cualquiera que lo solicite”