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domingo, 12 de enero de 2020

Validez de la modificación negociada de una cláusula suelo no transparente



 Girl from Andalusia by George Owen Wynne Apperley

La sentencia recurrida entiende que la modificación de la cláusula suelo, mediante el contrato privado de 4 de enero de 2011, cuyo único objeto era reducir el límite inferior (cláusula suelo) al 2,75%, fue fruto de una negociación y es válida, si bien no sana la nulidad de la cláusula suelo modificada, que fue introducida en la escritura de 8 de marzo de 2010 con falta de trasparencia y que no puede producir efecto alguno.
 Este pronunciamiento no sólo no contradice la jurisprudencia de la sala, sino que se alinea con lo resuelto en supuestos similares, por ejemplo en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre.
También en ese caso, que opera como precedente, partíamos de la nulidad de la cláusula suelo concertada en un previo contrato de préstamo hipotecario, como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Y, al igual que en el presente caso, no se discutía que el efecto de esta nulidad "conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta.
Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula".
La cuestión controvertida suscitada en aquel precedente coincide con la del presente recurso: "en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia".
Razón por la cual, seguiremos el mismo criterio… esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
Esta doctrina no contradice lo dispuesto en el art. 1208 CC, porque como hemos declarado en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, y reiterado en la sentencia 548/2018, de 5 de octubre, "la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida", razón por la cual no se ve afectado por el art. 1208 CC.

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