El otro blog para cosas más serias

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domingo, 29 de diciembre de 2019

Los créditos no son cosas



No voy a hablarles de los títulos-valor, pero leyendo esto, se pueden hacer una idea de por qué resumo a continuación, un iluminador artículo de Pugliese que se cita al final. El punto de partida es la siguiente pregunta ¿Qué significaba en las Instituciones de Gayo la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales?
“en cuanto a las primeras, el significado prima facie es obvio y Gayo pone como ejemplos un terreno, un esclavo, un vestido, el oro, la plata… en cuanto a los segundos, Gayo explica que se trataba de los derechos los cuales, en realidad, no tienen consistencia material y tangi non possunt, no se pueden tocar”.
La perplejidad se encuentra en que Gayo llama “cosas” – res – a estos derechos e incluye en ellos “el usufructo, los créditos que resultan de una relación obligatoria, el derecho a la herencia”. Pero no incluye entre los derechos incorporales a la propiedad. ¿Por qué?

Pugliese explica que cuando Gayo habla del terreno, el esclavo o el vestido “no piensa tanto en las cosas corporales en sí mismas, sino en la propiedad que se ostentase sobre ellas”. Las cosas… “son las cosas dotadas de valor económico, es decir, los bienes los cuales, en cuanto tales, constituían potencialmente la riqueza de los individuos y, desde el punto de vista jurídico, eran idóneas para formar su patrimonio”. Si lo relevante es su carácter valioso, lo que las hace aptas para formar parte del patrimonio, entonces lo importante es el derecho que ostentase el titular del patrimonio sobre tales cosas, es decir, el derecho de propiedad. El derecho a usarlas, disfrutarlas y enajenarlas como conductas que permiten extraer el valor de las cosas. “Se puede decir que los individuos tenían entre sus bienes el terreno, el esclavo o el vestido etc sólo dando por supuesto que tenían la propiedad de los mismos”.

El patrimonio en la sociedad romana, como en cualquier sociedad no primitiva – continúa Pugliese –, comprendía los bienes. Pero para la mayoría de los juristas romanos, incluía también las actiones, los derechos. No para Gayo. Para preservar la homogeneidad de la composición de un patrimonio, Gayo reduce sus elementos a los “bienes” (cosas valiosas). No incluye directamente los derechos, pero sí indirectamente gracias a la distinción entre bienes corporales e incorporales. Sobre los primeros, el individuo ostenta la propiedad (un derecho) sobre los segundos se ostentan derechos distintos de la propiedad pero igualmente valiosos

Se explica así, concluye Pugliese, “por qué Gayo había denominado cosas – res – a los derechos”. Lo moderno de la concepción de Gayo se comprende si se recuerda que Coase tuvo que recordar a los economistas que lo que es objeto de transacciones en el mercado no son “cosas”, sino derechos sobre bienes – cosas valiosas – y que las transacciones de mercado implican que tales derechos – singularmente el derecho de propiedad que en el common law no tiene la misma concepción unitaria que en el derecho continental y en el romano – se transfieren entre patrimonios. 

Gayo consigue así mantener la homogeneidad en la composición de los patrimonios. Los patrimonios son conjuntos homogéneos de “cosas” y entre las “cosas” se incluyen los derechos porque los derechos son valiosos. Y el más “valioso” derecho sobre una cosa es, naturalmente, el derecho de propiedad. Las cosas son desde el punto de vista jurídico-patrimonial, derechos.
 
Esta “transformación” de las cosas en derechos permitió, a la inversa, “cosificar” los derechos. Es decir, convertir los derechos en cosas en el sentido de que también sobre los derechos se podían ostentar derechos. Así, ya en Roma se admitió el usufructo o la prenda de créditos (que, sin embargo, tienen un régimen jurídico bastante diferente del usufructo o prenda de bienes materiales como puede observarse, en el extremo, examinando las reglas sobre el usufructo de acciones o participaciones sociales) o incluso la prenda de un usufructo o la prenda de la nuda propiedad. “Si los derechos funcionaban como cosas, se puede entender… que se denominasen cosas, aunque sea cosas incorporales”. 

Pero Pugliese nota que Gayo era la excepción entre los juristas romanos clásicos y esta distinción no se volverá dominante hasta la época justinianea. Numerosas codificaciones (incluida la española) aceptaron la clasificación de Gayo y colocaron “los derechos entre los bienes”. Con lo que se equiparan bienes a “derechos patrimoniales”, es decir, lo que puede formar parte de un patrimonio porque es valioso, lo cual se corresponde con el sentido del patrimonio como conjunto de elementos patrimoniales que sirven al individuo – titular a mejor alcanzar sus fines vitales (libre desarrollo de la personalidad ex art. 10 CE). El BGB es una excepción (“cosas en el sentido de este código son solo los objetos corporales”.

El valor económico de las cosas – su aptitud para satisfacer necesidades humanas – para ser realizado, requiere de la protección jurídica de los derechos de los individuos sobre esas cosas. Sin la protección jurídica, las cosas no valen nada como se puede comprobar con el precio de la vivienda en una ciudad asolada por la guerra o la delincuencia.

Y el derecho más amplio que se puede ostentar sobre una cosa – el que “extrae” la totalidad del valor económico de la cosa – es el derecho de propiedad. De modo que puede haber otros derechos – los “de uso y garantía” – que “absorben… una parte más o menos considerable de su valor, que viene correlativamente sustraída al valor de la propiedad sobre tal cosa”.
 
Respecto a los derechos de crédito, esto es, derecho a que alguien haga o no haga algo, a que nos entregue algo, dice Pugliese que “también van referidos, a menudo, a bienes corporales, en cuanto tienden a obtener, del obligado, la transferencia o la restitución de un bien corporal” (como ocurre, por ejemplo, con el derecho del comprador a que el vendedor le entregue la cosa o el derecho del prestamista de uso a que el prestatario restituya la cosa dada en préstamo) pero los derechos de crédito “tienen un valor antes de que el bien sea efectivamente entregado o restituido”. Es decir, el crédito del comprador contra el vendedor a la entrega de la cosa tiene un valor antes de que se le entregue efectivamente la cosa y “este valor constituye una anticipación… de la utilidad que el bien podrá tener para su titular”. Es decir, el valor será el valor de la propiedad de la cosa debidamente descontado temporalmente y teniendo en cuenta la probabilidad de incumplimiento. La conclusión es que el valor de estos derechos – bienes incorporales – es derivado. Su valor deriva de que anticipan el valor de una cosa corporal. 

Pero hay otros derechos de crédito que no derivan de un derecho real, de un derecho sobre una cosa. Pugliese indica que las obligaciones de prestar servicios (las obligaciones de hacer como las de un transportista o un comisionista de obra) son un buen ejemplo. Si alguien es acreedor de un facere, el valor económico de su derecho no está relacionado con el valor económico de una cosa. Los servicios, las prestaciones de hacer, son “bienes” – tienen valor económico – pero no son “cosas”, carecen de corporeidad. Su carácter puramente jurídico, concluye Pugliese, es más evidente.
Un derecho es un bien en sentido jurídico sobre todo en cuanto desempeña la función de objeto de otros derechos"… ¿puede decirse que la propiedad de un crédito, de un usufructo, de una hipoteca es como la propiedad, por ejemplo, de una casa o de un animal?” La equiparación se fundaría en que “cualquier derecho estaría protegido, en relación con los terceros, de una obligación pasiva universal, y sería, por tanto, objeto de una auténtica propiedad, del mismo modo que una cosa corporal” La respuesta es negativa. Los créditos no son cosas. La objeción, dice Pugliese, se formula así
una obligación pasiva universal o, como se dice en inglés, <<general duty of abstention>> que protegería todos los derechos, incluidos los derechos de crédito en relación con los terceros, no es lo mismo que la obligación de los terceros de no interferir materialmente con los bienes corporales de otros. Esta última obligación y la correspondiente pretensión del propietario son parte integrante de la propiedad, sin ella, la propiedad no existiría porque su característica esencial es la de conferir al titular la exclusividad en el uso, disfrute y disposición de un determinado bien y esta exclusividad no puede obtenerse en el mundo del derecho si no es con un precepto jurídico que obligue a los terceros a alejarse del bien y que confiera al titular la correspondiente pretensión junto con el poder de hacerla valer en juicio”
Ese deber general de abstención es más bien, una concreción del mandato general de neminem laedere. La sustancia de un derecho de crédito – continúa Pugliese – está en la relación entre deudor y acreedor. El segundo puede hacer valer su pretensión contra el primero que se ha obligado a dar, hacer o no hacer algo. La protección de ese derecho frente al deudor puede extenderse más o menos a los terceros pero podría también no extenderse en absoluto como ha ocurrido históricamente. Aún hoy, solo la interferencia culposa o dolosa en los derechos de crédito ajenos genera responsabilidad y esta es una tutela aquiliana, no real. “El propietario, sin embargo, está colocado por el ordenamiento en la posición de recuperar el bien o liberarlo de interferencias incluso menores y frente a cualquier tercero con independencia del dolo o la culpa de éste”. Es decir, el titular de un derecho real goza de “protección externa” de su derecho. La propiedad no puede rebajarse a ser “meramente” un derecho. Para referirse a que un derecho pertenece a un sujeto dado es preferible hablar de titularidad. Y lo propio con los patrimonios. No hay propietarios de patrimonios. Hay titulares de patrimonios. 

¿Qué pasa con los derechos reales – prenda, hipoteca, usufructo – sobre derechos incorporales?
“La misma relación que existe entre propiedad de una cosa y usufructo de esa cosa puede verse entre titularidad de un derecho y usufructo de ese derecho, en el sentido de que el usufructuario de un derecho tendrá componentes de este derecho del mismo modo que el usufructuario de una cosa tiene elementos de la propiedad de esa cosa”… “los derechos reales sobre cosa ajena representan, sustancialmente, el primer ejemplo de derechos sobre un derechos, de derechos sobre el derecho de propiedad”. “Gracias a la atribución al titular de un derecho real – sobre cosa ajena – de elementos idénticos a los que conforman la propiedad, el titular se coloca en relación directa e inmediata con la cosa. Y lo propio con la prenda, por ejemplo, que recae sobre un usufructo”.
Para que el derecho sobre una cosa pueda tener naturaleza de derecho real – continúa Pugliese -, es necesario que recaiga sobre una cosa, es decir, sobre la propiedad de una cosa, o sobre un derecho real sobre una cosa. Por tanto, no puede hablarse con propiedad, valga la redundancia, de un usufructo de un crédito o de una prenda de un crédito. No puede construirse un derecho real sobre un derecho obligatorio. Sencillamente porque nadie puede dar más de lo que tiene y el acreedor no puede convertir a su acreedor en titular de un derecho real sobre una obligación (del deudor). Lo más que puede hacer es cederle total o parcialmente su posición, esto es, la titularidad. Aunque los efectos económicos sean semejantes. Incluso aunque la cesión total o parcial del derecho del acreedor prevalezca frente a otros acreedores del deudor cuya prestación debida es el objeto de la cesión. Un derecho real no puede “montarse” sobre un derecho de crédito. O sí, pero no puede transformar el derecho de crédito en un derecho real y, en consecuencia, tampoco ser considerado un derecho real en sí mismo: “si el derecho base es un crédito, el primer derecho… no podrá incluir más que elementos modelados de acuerdo con los de un crédito y, por tanto, esencialmente, una o varias pretensiones hacia el deudor con los correspondientes poderes de ir a juicio contra él”.

Lo que sí puede hacer la constitución de un “derecho real” sobre un derecho de crédito es poner directamente en contacto al titular del derecho real con el crédito. El usufructuario de un crédito, pone por ejemplo Pugliese, puede reclamar los intereses directamente al deudor, “sin la intermediación del acreedor” pero no tiene una pretensión erga omnes sobre los intereses. Sólo frente al deudor. Esto es, sin embargo, importante. Cuando un acreedor constituye un usufructo sobre un crédito que ostenta frente a un deudor, está construyendo con el usufructuario una relación jurídica en la que, inter partes, se pretende colocar a “propietario” y “usufructuario” en la posición que estarían si, en lugar de ser un crédito, fuera una cosa el objeto de usufructo. Y esta inmediatez, es decir, la posibilidad del usufructuario de reclamar directamente al deudor (piénsese en la legitimación del usufructuario de unas acciones para reclamar de la sociedad anónima el pago del dividendo sin la intermediación del nudo propietario de las acciones) es lo más notable de estos derechos reales sobre derechos de crédito. Dice Pugliesi que “el usufructo de un crédito, aunque no incluye las facultades de uso y disfrute ni pretensiones frente a terceros, tiene características reales… porque si en vez de usufructuario se tratase simplemente de un acreedor del acreedor (como la subparticipación), para obtener aquello a lo que tiene derecho (la entrega de los dividendos en el caso de las acciones, o el pago de los intereses en el caso de un préstamo)tendría que dirigirse contra el acreedor ya que el deudor podría negarse a pagar a quien no es su acreedor. Sin embargo, al darle la “forma” de derecho real – usufructo – el “usufructuario” del derecho de crédito se legitima directamente frente al deudor. De ahí que sea posible extender algunas de las reglas sobre el derecho real de usufructo de cosas al usufructo de créditos (salva rerum substantia, duración y límites…). 

En realidad, y como bien refleja el título del capítulo del Código civil sobre “la cesión de créditos y demás derechos incorporales” lo que ocurre cuando se constituye un “derecho real” sobre un derecho de crédito es que el acreedor cede su posición como acreedor con más o menos efectos. Por tanto, la categoría jurídica correspondiente no es la de constitución de derechos reales sobre derechos de crédito, sino la de cesión más o menos limitada de la titularidad de un crédito. Una vez que se acepta la cedibilidad de los derechos de crédito como regla general y se asegura que ésta no empeora la posición del deudor, el “acceso” inmediato del cesionario al deudor cedido y no a través del acreedor cedente, se explica con toda naturalidad.

Cuando uno piensa en bienes incorporales, piensa en créditos. También en marcas o patentes o derechos de propiedad intelectual. En Derecho Romano los conjuntos de cosas no se consideraban bienes incorporales. Sin embargo, nos cuenta Pugliese, así se consideraron por la doctrina alemana y francesa del siglo XIX con la justificación de que el conjunto de cosas – animadas o inanimadas –  no se puede ver ni tocar. Los que “se pueden ver o tocar” son los elementos singulares que forman el conjunto. Se pueden ver y tocar los libros de una biblioteca. No la biblioteca. “La unidad no se percibe por los sentidos, sino como consecuencia de una operación intelectual” mediada – o no – por el Derecho. Si los bienes son homogéneos, – el rebaño, corpora ex distantibus – es probable que la mediación jurídica no sea necesaria. Si los bienes son heterogéneos – las universitates – entonces la mediación del Derecho es imprescindible para tratar a todos los elementos como si fueran un bien único. Pugliese dice que hay una conexión entre esta concepción y el concepto de res incorporales de Gayo inclusivo de los derechos. Y aquí viene lo más interesante:
“Mientras que sobre los derechos (créditos) no es concebible una auténtica propiedad, sólo se puede ser titular, sobre los conjuntos de cosas se puede ostentar un derecho pleno y exclusivo que, aunque no debería… calificarse de propiedad, sería análogo a esta”… “ningún conjunto de cosas corporales separadas físicamente las unas de las otras puede ser tratado por el Derecho siempre y a todos los efectos sub specie universitatis, es decir, como una entidad unitaria”
pero sí a muchos efectos aunque a otros “el conjunto aparezca como una pluralidad de cosas distintas”. Y añade Pugliese que esta concepción está extendida en la doctrina italiana o francesa pero que en Alemania “se tiende a negar que un conjunto de cosas corporales constituyan en ningún caso una entidad unitaria para el Derecho
el único conjunto que en todos los sistemas de derecho continental se trata de forma unitaria, aunque haya una conservación acentuada de la individualidad de sus elementos, es la llamada universitas iuris o iurium, conjunto de derechos o de derechos y obligaciones que se denomina patrimonio y que incluye todos los elementos jurídicos pertenecientes a un sujeto o también destinados a un fin”.
El patrimonio sería así el bien incorporal por excelencia. Un bien incorporal compuesto, en parte, de bienes corporales pero en parte también, bienes incorporales. Y añade (p 1165): “esta universitas puede ser considerada como objeto autónomo de derechos” como se pueden ostentar derechos sobre derechos. El titular de un patrimonio no ostenta un derecho de propiedad sobre el patrimonio. “Del patrimonio, como de los derechos de crédito, se puede ser titular” no propietario.

Pugliese descarta la utilidad de las definiciones de la empresa en forma de variantes de “universitates”. No hay forma de calificar como un “conjunto unitario” una composición de elementos tan variados como los que forman una empresa. Y concluye que es mejor asimilar la empresa al concepto de patrimonio (universitas iuris o iurium) destinado a un fin y dotado de la correspondiente organización (que proporciona el sujeto, esto es, el empresario). Añade que sobre la universitas de cosas puede concebirse una auténtica propiedad o un derecho pleno y exclusivo análogo, “sobre la universalidad de derechos o de relaciones jurídicas, no es posible”. De la empresa, el empresario puede ser titular, pero no propietario. La empresa es un patrimonio especial. Y podrá tener el usufructo en la misma medida en que se puede concebir el usufructo de un derecho. Su naturaleza es incorporal.

Cuando el titular del patrimonio empresarial no es un individuo, entonces ha de ser de titularidad de una sociedad – aquí Pugliese no afina – que “aunque no tenga personalidad jurídica, tiene un patrimonio que goza de suficiente autonomía”. La autonomía es “perfecta” (incomunicación patrimonial con el patrimonio de los socios en ambos sentidos) si se trata de una sociedad anónima. Y tampoco afina cuando considera que es posible la separación patrimonial sin personificación del patrimonio, mediante la “identificación de la empresa”, no con el patrimonio del individuo-empresario o la sociedad-empresaria, sino con una parte de dicho patrimonio como “patrimonio-separado”. Afirma que hay normas en el Derecho italiano que permiten distinguir y transferir bienes y derechos – créditos – entre esos distintos patrimonios de un mismo titular, pero los artículos del Codice civile que cita son los genéricos sobre la sociedad.

Giovanni Pugliese, Dalle <<res incorporales>> del diritto romano ai beni immateriali di alcuni sistemi giuridici odierni, Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, p 1137-1198

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