Foto: JJBose
La legislación italiana impone ciertas restricciones a las empresas que operan en el sector de los medios audiovisuales y radiofónicos, impidiéndoles tener en él posiciones dominantes, con el propósito de salvaguardar el pluralismo informativo.
Entre esas restricciones se encuentra la prohibición de que una empresa perciba ingresos superiores al 20 % de los ingresos totales del denominado «Sistema integrado de comunicaciones» (en lo sucesivo, «SIC»). Ese porcentaje se reduce al 10 % cuando aquella empresa, simultáneamente, ostenta una cuota superior al 40 % de los ingresos totales del sector de las comunicaciones electrónicas.
El sector de las comunicaciones electrónicas incluye - en principio - cualquier empresa que se dedique a transmitir contenidos de cualquier clase por medios electrónicos, o sea, todas las empresas de telecomunicaciones. Vivendi, de acuerdo con esta normativa, no podría tener, simultáneamente, una participación significativa en el grupo Mediaset y la que ostenta en el grupo Telecom Italia, sobre todo por la estricta definición del sector de las comunicaciones electrónicas que hace la legislación italiana.
El Abogado General dice que la normativa italiana restringe la libertad de establecimiento por tres efectos combinados de la misma
la utilización de un concepto restringido del «sector de las comunicaciones electrónicas», circunscrito a los mercados susceptibles de ser sometidos a una regulación ex ante…
(la autoridad italiana)… deja fuera del sector de las comunicaciones electrónicas mercados… de los servicios minoristas de telefonía móvil… o los… servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, o con los servicios de radiodifusión por satélite…. Con esta delimitación restringida… el peso en él de una empresa de otro Estado miembro (en este supuesto, Vivendi) que participa en el capital de un operador como TIM se acrecienta y, simultáneamente, disminuyen sus posibilidades de participar en el sector de los medios de comunicación audiovisual, dificultando de esta manera su implantación en Italia.
… el cómputo de los ingresos de las sociedades «vinculadas» (y no solo de las sociedades «controladas») para calcular las cuotas de mercado en el sector de las comunicaciones electrónicas y en el sector de los medios de comunicación.
Mientras que Vivendi, con su participación minoritaria en Telecom Italia puede ejercer una influencia decisiva sobre ésta, su 28 % en Mediaset no le sirve de nada porque Mediaset está controlada por Fininvest, la sociedad de Berlusconi con el que el enfrentamiento no puede ser mayor (v., la suspensión de la OPA de Fininvest sobre Mediaset España inducida por Vivendi), de modo que, al “imputar” a Vivendi “los ingresos de sociedades «vinculadas» (como Mediaset) sobre cuya estrategia comercial no está en condiciones de ejercer influencia, disminuiría su posibilidad de implantarse en el sector de las comunicaciones (que incluye tanto las comunicaciones electrónicas como los medios de comunicación)
… la determinación de umbrales diferenciados (el 20 % y el 10 % de los ingresos del SIC) para la adquisición de participaciones en medios de comunicación.
La libertad de establecimiento de Vivendi en Italia resulta, también, restringida al aplicarle una prohibición de obtener ingresos en el SIC más rigurosa que la marcada para los normales operadores de comunicación.
A estos últimos, la reglamentación nacional les permite alcanzar hasta un 20 % de los ingresos del SIC. Por el contrario, a las empresas que posean más del 40 % del sector de las comunicaciones electrónicas solo se les autoriza a conseguir el 10 % de los ingresos del mismo SIC. Esta última previsión se aplica, en realidad, únicamente a TIM, controlada por Vivendi, pues solo ella tiene ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas superiores al 40 %.
La fijación de un umbral máximo de ingresos para el desarrollo de la actividad empresarial en el sector de los medios de comunicación en Italia implica, de suyo, una restricción a la libertad de establecimiento en Italia de empresas de otros Estados miembros. Dicha restricción es tanto mayor cuanto que el umbral se fija, en la forma que ha quedado expuesta, de manera diferenciada y perjudica más a una empresa de otro Estado miembro que controla una sociedad italiana.
Juicio de proporcionalidad: la distinción entre comunicaciones electrónicas (transporte) y producción de contenidos (informativos) hace desproporcionado usar la participación en el primer mercado como límite a la presencia en el segundo que es el mercado donde la preservación del pluralismo informativo es un valor decisivo
Definir el sector de las comunicaciones electrónicas tan restrictivamente obliga a considerar desproporcionados los límites del 20 % y del 10 %. ¿Por qué? Porque deja de venir justificada la restricción por el objetivo sedicente de “garantizar el pluralismo en el sector” de los medios de comunicación
Para definir el perímetro del sector de las comunicaciones electrónicas, en cuanto tal, habría que atender a todos los mercados presentes en él, y no solo a los que requieren intervenciones ex ante por no disponer de un grado de competencia suficiente.
… los mercados de las comunicaciones electrónicas debe(n) incluir todos los mercados presentes en él y, en especial, los servicios minoristas de telefonía móvil, los de otros servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, así como los de radiodifusión por satélite...
… Es cierto que hay un vínculo entre… las comunicaciones electrónicas, los medios de comunicación audiovisual y las tecnologías de la información (pero)… Eso no significa, sin embargo, que las empresas activas en los servicios de comunicación electrónica tengan, forzosamente, una capacidad intrínseca para influir en el sector de los medios de información o comunicación audiovisual. Esas empresas controlan el transporte y la transmisión de contenidos, pero no necesariamente su producción, que implica una responsabilidad editorial. Hay que separar, pues, la regulación de la transmisión, por un lado, y la de los contenidos, por otro.
… las directivas… establecen una clara distinción entre la producción de contenidos, que supone una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial, ya que los contenidos y su transmisión están sujetos a normativas separadas que persiguen objetivos específicos... Así pues, el control de las comunicaciones electrónicas por un operador no tiene por qué conllevar un control idéntico sobre los contenidos que circulan por sus infraestructuras, cuya responsabilidad compete al medio de comunicación que los produce y es editorialmente responsable.
Ergo, no es evidente que “la posesión de más del 40 % del mercado de las comunicaciones electrónicas” genere, per se, un “peligro para el pluralismo informativo” y los efectos de la norma
podrían reputarse desproporcionados, en cuanto impiden automáticamente que cualquier empresa, sean cuales sean sus características, con aquella cuota de mercado en el primer sector supere el 10 % de los ingresos en el segundo (es decir, en el SIC).
Desproporción que se refuerza por la equiparación entre sociedades vinculadas y sociedades controladas
… se presume la influencia considerable de una sociedad sobre otra cuando la primera puede ejercitar 1/5 de los derechos de voto de la segunda o 1/10 de esos derechos si posee acciones cotizadas en los mercados regulados. (Pero) sería desproporcionado aplicar esa presunción, como si fuera indestructible, para asimilar la situación de una «sociedad controlada» con la de una «sociedad vinculada», a fin de aplicar la restricción a la libertad de establecimiento objeto de análisis, cuando se pueda asegurar, como parece ocurrir en este asunto, que la sociedad (Vivendi) con una cuota de derechos de voto en otra (Mediaset) superior a aquellas cifras no está, de facto, en condiciones de ejercer una influencia considerable en esta última.
Son las Conclusiones del Abogado General publicadas del 18 de diciembre de 2019 en el Asunto C‑719/18 Vivendi SA contra Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con intervención de Mediaset SpA
El Tribunal de Justicia, por sentencia de 3 de septiembre de 2020 ha asumido la interpretación del Abogado General.
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