"... el dividendo especial y preferente de las acciones sin voto no se somete al mismo régimen legal que el dividendo ordinario… depende de la existencia de un determinado resultado económico en el ejercicio social… (pero)… no se supedita… a la existencia de un acuerdo previo adoptado en Junta, sobre la aplicación del resultado del ejercicio a pago de dividendos, como ocurre con el dividendo ordinario de las otras clases de acciones.
Una vez cubierto sistemáticamente aquel pago al dividendo mínimo, estatutariamente fijado, los titulares de las acciones sin voto se alinean con los demás socios respecto del reparto de dividendos ordinarios, para el caso de que se acordase éste, art. 99.1 TRLSC. Solo esta segunda parte del derecho al dividendo se identifica con el régimen legal del dividendo ordinario, y se somete por tanto, al previo acuerdo sobre su reparto,
… Es decir, en la previsión del art. 99.1 TRLSC son reconocibles dos vertientes del derecho al dividendo a favor de participaciones o acciones sin derecho de voto, una mínima anual, obligatoria para la sociedad y no sometida a la necesidad de un acuerdo de aplicación del resultado en tal sentido, art. 99.2 TRLSC, sino exclusivamente a la existencia de beneficios partibles en ese ejercicio o en los cinco años sucesivos; y una segunda vertiente, bajo el régimen del dividendo ordinario, donde su trato se equipara al pago de ese dividendo previsto para las demás clase de acciones o participaciones sociales.
Luego, la sentencia se ocupa de la retribución de los administradores. Los estatutos preveían que la junta aprobase la suma total y que ésta se distribuyera por el consejo y, además, que los consejeros “dominicales” no cobraran pero sí lo hicieran los independientes y los “profesionales”, o sea, los ejecutivos.
" el cargo de Administrador, cuando su ejercicio tenga carácter profesional e independiente, será retribuido mediante una asignación fija. El monto total máximo de dicha cantidad fija se establece en 100.000euros anuales para todo el Consejo de Administración. Dicha cantidad, u otra inferiorque pueda fijar la Junta general, se distribuirá entre los consejeros con perfil profesional e independiente por acuerdo del propio Consejo " [f. 275, vuelto, tomo I de los autos].
La Audiencia – que decide según la versión del art. 217 LSC previa a 2014 – considera que el acuerdo de la junta ha de recoger
de forma directa, en el texto del acuerdo, o indirecta, en la deliberación previa a la adopción del acuerdo como elemento tenido en cuenta para esa decisión, el número o identificación de los consejeros independientes que vayan a ser retribuidos en el periodo correspondiente. Solo bajo dicha condición cobra verdadero sentido el control otorgado a la Junta sobre la remuneración a otorgar, conforme al artículo 13 de los Estatutos. Lo contrario supondría una dilución absoluta del control de la Junta sobre dicho extremo, desiderátum estatutario, ya recortado de por sí por la parquedad del sistema de retribución recogido en la previsión de los estatutos, pero que al menos incorpora un factor adicional al establecimiento de una suma global anual, como es el de la atribución de esa suma exclusivamente a una clase de consejeros, los independientes. Si dicho control se hurta a la Junta, para residenciarse en aquel posterior acuerdo del Consejo, la finalidad legal quedaría completamente desdibujada. Ello ocurriría con aprobación genérica de una suma, respecto a periodos en los que no se llega a conocer ni expresar en modo alguno si en el Consejo de UNITED WINERIES HOLDINGS SA existían o no consejeros independientes y cuántos eran los mismos, y cuánto había durado su nombramiento dentro de cada periodo de retribución
Esta interpretación de los Estatutos me parece discutible. Está dando por supuesto que el acuerdo del Consejo de distribuir la cantidad aprobada por la junta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 de los estatutos sociales no es, a su vez, impugnable. El objetivo de la norma legal que atribuye la competencia para fijar la retribución de los administradores a la junta se cumple perfectamente si la junta se limita a aprobar la cuantía total y los estatutos prevén ya qué administradores cobrarán y cuáles no. Lo único que hay que exigir es que, efectivamente, el Consejo pueda distinguir entre uno y otro tipo de consejeros de modo que el reparto se haga de acuerdo con lo previsto en el art. 13 de los Estatutos.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:6747
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