“Si parece un pez y huele como un pez, se puede presumir que es un pez. A no ser que, a primera vista, se detecte algo extraño en este pez particular, como, por ejemplo, que no tenga aletas, que flote en el aire o que huela a lirios, no es preciso diseccionarlo con detalle para calificarlo como pez. En cambio, si el pez presenta algo fuera de lo normal, quizá pueda seguir calificándose como pez, pero no sin antes efectuar un examen detallado de la criatura”
Las Conclusiones del Abogado General Bobek resumen lo dicho por el TJUE y el Abogado General Wahl en el asunto Cartes Bancaires sobre la interpretación correcta del art. 101.1 TFUE. Además de señalar que el concepto de restricción por el objeto es de interpretación restrictiva, un acuerdo entre empresas ha de calificarse como acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto cuando… “revele un grado de nocividad suficiente” de acuerdo con “los términos o previsiones del acuerdo y sus objetivos”. Si este examen superficial conduce a considerarlo como un acuerdo restrictivo por el objeto, entonces hay que examinar si dadas las circunstancias jurídicas y de mercado en las que el acuerdo se produce, hay que excluir tal calificación porque el acuerdo no sea dañino para la competencia o sea incluso procompetitivo.
Mi problema con las Conclusiones de Bobek es que en ellas no aparece la expresión “hard core cartel” o “cártel” (sí aparece pero en la narración del asunto AC Treuhand) y no sé cómo puede ayudarse a un juez a decidir si un acuerdo es restrictivo por su objeto sin emplear el término cártel. Como he dicho muchas veces, en el art. 101.1 están, prima facie, los cárteles. Pero es evidente que Bobek está pensando en un cártel cuando nos cuenta lo de que si anda como un pato, grazna como un pato, es un pato y cuando dice que puede que en casos excepcionales acuerdos de “fijación de precios, reparto de mercados o las prohibiciones de exportación, que por lo general se consideran especialmente dañinas para la competencia” no deban ser calificados como restricciones por objeto una vez que se atiende al contexto económico y jurídico”.
Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, los casos excepcionales en los que un cártel no debe considerarse prohibido están en el art. 101.3 TFUE. De modo que en el 101.1 TFUE sólo están, en principio, los cárteles. La referencia a “por sus efectos” deben entenderse en el sentido de extender la prohibición a los acuerdos que, no siendo cárteles en sentido estricto, sean valorativamente semejantes. Y el 101.3 debe aplicarse excepcionalmente – no con la amplitud que se viene aplicando – como una norma que reduce el ámbito de aplicación del apartado 1 del precepto: a los que he llamado “cárteles benignos”. Bobek parece acercarse a esta concepción del art. 101 TFUE cuando critica a la Comisión diciendo lo siguiente:
Por lo tanto, siempre que un acuerdo parezca tener efectos ambivalentes en el mercado es necesario un análisis de los efectos. Dicho de otra manera, cuando en un acuerdo no se puede descartar una posible motivación económica favorable a la competencia sin atender a los efectos reales en el mercado, dicho acuerdo no se puede calificar de restrictivo «por el objeto». Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la Comisión en que todo efecto legítimo y favorable a la competencia del Acuerdo TIM solo puede considerarse con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, con miras a una posible exención. Al margen de cualquier afirmación sobre el Acuerdo TIM en particular, no resulta del todo convincente, en general, una interpretación del artículo 101 TFUE conforme a la cual un acuerdo que sea, en conjunto, favorable a la competencia en principio está prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, pero puede ser objeto de exención inmediatamente con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.
En fin, debería abandonarse – porque es engañosa – la tesis del “balance” entre efectos anticompetitivos y procompetitivos de los acuerdos. Un juez no puede poner en cada plato los efectos y “pesarlos” y determinar el “saldo” neto. En realidad, es un ejercicio más de ponderación. Pero para reducir la ponderación lo más posible, es preferible partir de poner sobre a la autoridad de competencia que pretenda sancionar por cártel la carga de probar que estamos ante un cártel, esto es, ante un acuerdo de fijación de precios, reparto de mercados o semejante.
El resto del análisis de la “noción de restricciones «por el objeto» puede compartirse. En particular, lo que dice en los párrafos 45 y siguientes de sus Conclusiones
¿por qué es necesario análisis alguno del contexto jurídico y económico cuando un acuerdo parece constituir una restricción por el objeto? La razón es que una valoración estrictamente formal de un acuerdo, al margen totalmente de la realidad, podría llevar a condenar acuerdos inocuos o favorables a la competencia. No habría ninguna justificación jurídica ni económica para prohibir un acuerdo que, pese a formar parte de una categoría de acuerdos normalmente considerados contrarios a la competencia, debido a ciertas circunstancias concretas fuera totalmente incapaz de producir efecto nocivo alguno en el mercado, o que incluso fuera favorable a la competencia.
La referencia a las Conclusiones de Wahl llevan a pensar que también Bobek piensa que los cárteles de chichinabo no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE (a diferencia de Kokkot) porque no tienen la capacidad – por la escasa cuota de mercado conjunta de los participantes en el acuerdo – de afectar a la competencia. Dice Bobek
la autoridad de defensa de la competencia que aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe comprobar, a la luz de los elementos que obren en los autos, que no se dan circunstancias concretas que puedan arrojar alguna duda sobre la presunta naturaleza dañina del acuerdo. Si la experiencia nos dice que el acuerdo en cuestión pertenece a una categoría de acuerdos que, la mayor parte de las veces, son perjudiciales para la competencia, parece innecesario un análisis detallado del impacto de dicho acuerdo en los mercados afectados. Basta con que la autoridad verifique que dichos mercados y el acuerdo no presentan características especiales que puedan hacer del caso una excepción a la regla basada en la experiencia. Por infrecuente que pueda ser, no se debe despreciar la posibilidad de que un acuerdo realmente pueda presentar tales características, a no ser que se tenga en cuenta el entorno real en que se desarrolle el acuerdo. Por ejemplo, si la competencia en un determinado mercado no es posible y no existe, no hay competencia que pueda sufrir restricciones.
Lo que dice, sin embargo, de cómo debe determinarse si un acuerdo restrictivo de la competencia no lo es por objeto pero sí por sus efectos resulta, en mi modesta opinión, abstruso y poco útil:
Por lo tanto, como ya he expuesto, la diferencia entre ellos es más cuantitativa que cualitativa. No obstante, queda claro que, si los elementos a los que atiende la autoridad al apreciar el contexto jurídico y económico de un acuerdo presuntamente restrictivo de la competencia «por el objeto» apuntan en direcciones diversas, resulta necesario un análisis de sus efectos. En tal caso, tal como sucede siempre que un acuerdo no se considera contrario a la competencia por el objeto, debe llevarse a cabo un examen minucioso de los efectos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, a fin de determinar las repercusiones que dicho acuerdo puede tener en la competencia en el mercado de que se trate. En esencia, la autoridad debe comparar la estructura competitiva que se da en el mercado a raíz del acuerdo en cuestión y la que existiría en ausencia de dicho acuerdo. Por lo tanto, el análisis no se debe detener en la mera capacidad del acuerdo de afectar negativamente a la competencia en el mercado pertinente, sino que debe determinar si sus efectos netos en el mercado son positivos o negativos.
Su análisis versa sobre un acuerdo entre bancos húngaros sobre las tasas de intercambio, esto es, lo que pagan los bancos de los comerciantes que aceptan en sus establecimientos el pago con tarjeta de crédito (que en las Conclusiones se denominan en español “bancos adquirentes”) a los bancos emisores de la tarjeta. Dice Bobek que
el Acuerdo TIM básicamente introdujo un importe uniforme de la TI, la comisión que los bancos adquirentes pagan a los bancos emisores cuando se produce una operación con tarjeta de crédito. Por lo tanto, como acertadamente apunta el órgano jurisdiccional remitente, tal acuerdo no es ni un típico pacto horizontal de fijación de precios ni, añadiría yo, nada que pueda calificarse simplemente como acuerdo vertical de mantenimiento de los precios minoristas. El Acuerdo TIM no establece unos precios de compraventa para los consumidores finales, sino que simplemente «unifica» un aspecto de la estructura de costes de algunos servicios puestos en marcha con el uso de las tarjetas de crédito como medio de pago.
La tasa de intercambio supone una forma de repartir la comisión que el banco del comerciante cobra a éste con el banco que emitió la tarjeta. Como establecer una forma de reparto de esa comisión diferente para cada banco emisor y en relación con cada banco adquirente sería costosísimo en términos de costes de transacción y dado que todos los bancos emisores emiten la misma tarjeta (VISA o Master Card) y todos los bancos adquirentes cobran comisión al comerciante por usar la misma tarjeta y dado que todos los bancos son, a la vez, emisores de tarjetas y adquirentes – es decir, tienen entre sus clientes a consumidores que pagan con tarjeta entregada por su banco y a comerciantes que aceptan esas tarjetas y las de clientes de otros bancos – tiene poco sentido llegar a miles de acuerdos bilaterales entre todos respecto al reparto de la comisión. Y, como los mercados donde se desarrolla la competencia son los mercados por la captación de establecimientos y los mercados por la captación de consumidores que usen la tarjeta, difícilmente puede calificarse el acuerdo sobre Tasas de Intercambio como un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto. Como ocurre con las ligas de fútbol, este tipo de acuerdos son necesarios para que el sistema de pagos con tarjeta de crédito funcione rápida y limpiamente. Piénsese que al fijarse para todos la misma tasa de intercambio, los bancos pueden competir más intensamente por captar establecimientos o captar consumidores que usen la tarjeta. En todo caso, la Sentencia del Tribunal General de 2012 que se ocupó del recurso de Mastercard contra la Decisión de la Comisión en esta materia no calificó los acuerdos sobre tasas de intercambio como restricciones por el objeto.
El AG es de esta opinión cuando rechaza que estemos ante un acuerdo restrictivo por su objeto y “lee” en este sentido la sentencia Mastercard del TJUE y las decisiones de la Comisión Europea concediendo exenciones para los acuerdos entre bancos sobre las tasas de intercambio. El AG, sin embargo, llega a esta conclusión “por defecto”. Es decir, pone la carga de la prueba y la argumentación de que estamos ante una infracción por su objeto sobre los que afirmen tal cosa – lo que es sensato dado que, según se ha visto, el concepto de restricción por objeto es de aplicación restrictiva – y concluye que no le han aportado pruebas ni argumentos de que exista un consenso entre las autoridades de competencia y los economistas respecto del carácter especialmente dañino para la competencia de estos acuerdos.
La última parte de las Conclusiones se refiere a la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas. El lío al respecto es monumental porque ya no sabemos qué es una práctica concertada, pero a los efectos de la cuestión prejudicial es irrelevante porque el AG concluye que la autoridad que aplique el art. 101.1 TFUE no tiene por qué explicitar si sanciona un acuerdo restrictivo o una práctica concertada.
Analiza, en fin, si las compañías emisoras de las tarjetas, o sea VISA Corp. y Mastercard podían ser consideradas responsables del acuerdo restrictivo alcanzado por los bancos. En realidad, y como trato de explicar el AG Wahl en sus Conclusiones en el Asunto AC-Treuhand, la cuestión debe plantearse en términos de imputación de la conducta a efectos de la responsabilidad administrativa. Es decir, si puede considerarse a VISA y Mastercard como responsables porque la conducta infractora les sea imputable. Y la respuesta parece ser afirmativa: indujeron a los bancos a llegar al acuerdo. No creo, sin embargo, que quepa calificar su relación con los bancos como un acuerdo vertical.
Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, las compañías de tarjetas de crédito no se limitaron a «facilitar» el acuerdo. Animaron a los bancos a llegar a un acuerdo y, aunque formalmente no estuvieron presentes en las negociaciones, sus intereses se vieron representados en ellas por uno de los bancos (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Además, incorporaron el acuerdo a sus normativas internas, estuvieron informadas de la celebración del acuerdo y lo observaron siempre, incluso respecto a los bancos que se unieron posteriormente a la red...
considero que el presente asunto es un claro ejemplo de una situación vertical de corte «tradicional»: es un hecho comúnmente admitido que los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas activas en distintos niveles de la cadena de producción pueden vulnerar el artículo 101 TFUE.
En fin, que el Sr. Bobek no pasará a la historia del Tribunal por estas Conclusiones. Podría haberse esforzado en analizar competitivamente el acuerdo de fijación de las tasas de intercambio. De eso iban todas las cuestiones formuladas por el tribunal húngaro. Y a ese análisis apenas le dedica unos párrafos.
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