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lunes, 2 de diciembre de 2019

Toys R Us, los fondos de private equity, el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal


Puente viejo de Osor

Jonathan Ford cuenta en una columna del Financial Times la triste historia de Toys R Us. El fabricante y distribuidor de juguetes norteamericano ha quebrado y en el concurso se ha ordenado su liquidación a finales del año pasado. Toys R Us fue adquirido hace una década por un fondo de private equity, KKR. Como es sabido, un fondo de private equity  es un patrimonio allegado con las aportaciones de inversores institucionales o, simplemente, gente con mucho dinero, y que es gestionado por especialistas en reestructuración de empresas. La idea es que, mejorando su estructura financiera y la gestión, los gestores de estos fondos prometen a sus inversores rentabilidades superiores a las que se pueden obtener normalmente en el mercado. Pero, naturalmente, a veces, algunas veces, las empresas adquiridas con esos fondos y reestructuradas por los gestores del private equity quiebran.

La quiebra, naturalmente, ha dejado sin un duro de su inversión a los accionistas. Pero ha fastidiado, sobre todo, a los trabajadores porque “decenas de miles no sólo perdieron sus puestos de trabajo sino que ni siquiera cobraron las indemnizaciones por despido
(se ve que en EEUU no hay un FOGASA ni los trabajadores disfrutan de una posición tan privilegiada en caso de concurso como en España, posición que, a mi juicio, es altamente ineficiente porque induce a los trabajadores a permanecer ligados a una empresa en quiebra cuando la eficiente asignación de los recursos – de su capital humano – dictaría que abandonasen la empresa en cuanto asoman los primeros indicios de que se irá a la quiebra. Si los trabajadores actuaran así y abandonaran rápidamente el barco empresarial que empieza a hundirse, seguramente no veríamos operaciones como la que es objeto de esta nota. En todo caso, Toys R us no ha sido liquidada en España y Portugal. Adquiridas las filiales por los administradores, ha iniciado una fase de expansión tras separarse de la matriz liquidada. En relación con el problema que analizo aquí, imagínense qué cara se les quedaría a los gestores de una empresa adquirida por un fondo de private equity si, cuando realizan la primera extracción de fondos y sustituyen capital por deuda que obliga a pagar elevados intereses a los bonistas que han prestado el dinero, los mejores empleados – al margen de los “sobornados” en forma de participación en forma de acciones o en los beneficios – empiezan a abandonar la compañía. Sería una excelente señal informativa acerca de la sensatez de la política financiera que está poniendo en marcha el fondo de private equity. Porque si los que mejor conocen la compañía – sus empleados – abandonan el barco, es señal de que hay un riesgo elevado de que las cosas no acaben bien. La legislación española, al sobreproteger a los trabajadores en caso de quiebra, nos priva de esa “señal” temprana sobre la bondad de la estrategia empresarial).
Mala suerte dirán algunos. Continúa Ford contándonos que KKR ha accedido a poner 20 millones de dólares para pagar a los trabajadores parte de las indemnizaciones por despido que les corresponderían aunque los trabajadores dicen que esa cantidad debería elevarse a 57 millones. La atrocidad de la conducta de KKR se encuentra en que “en los doce años en los que el fondo fue titular de la empresa, los gestores del fondo han cargado a la empresa comisiones por gestión de 470 millones de dólares”. Además, es típico que se extraigan fondos de las compañías controladas y se aumente su endeudamiento. Aunque hay muchos estudios de que, en general, la gestión de empresas por estos fondos de private equity no perjudica ni a acreedores ni a trabajadores, eso no descarta que, cuando el entorno económico se pone duro, estas empresas, más endeudadas, sean las primeras en caer.

Estos casos han llevado a algunos – incluyendo a Ford pero también a la candidata a la presidencia de los EE.UU. Elizabeth Warren a proponer la supresión total o parcial del privilegio de la responsabilidad limitada. Es decir, hacer responsable al fondo de private equity o a los gestores de ese fondo y a los administradores de la compañia quebrada designados por el fondo de private equity de todas las deudas sociales impagadas o, dicho en términos de nuestra ley concursal, del “déficit concursal”. Ford indica un paper que pretende distinguir entre fondos que adquieren el control de una empresa y fondos que hacen sólo una inversión financiera. No he leído el artículo pero la propuesta me parece equivocada.

Hay que actuar a través de las normas concursales. Lo que vale la pena estudiar es si el plazo de dos años al que se refiere el art. 164 LSC merece ser flexibilizado. Siempre es preferible actuar a través de las normas concursales y no de las societarias cuando se trata de proteger los intereses de los acreedores. Es una herramienta más afinada que la muy genérica del Derecho de Sociedades y el levantamiento del velo. De nuevo: no hay que alinear los intereses de los administradores con los acreedores porque la sociedad se encuentre próxima a la insolvencia. Hay que asegurar la responsabilidad de aquellos que adoptan decisiones que elevan o agravan el riesgo de insolvencia cuando, efectivamente, tal riesgo se actualiza y causa daños a los acreedores. Porque si la estrategia de endeudamiento tiene éxito y la compañía no quiebra, no hay daño que indemnizar, ni velo que levantar ni responsabilidad limitada que derogar. Mejor actuar ex post pero, eso sí, dotar a los jueces de herramientas más contundentes para evaluar si la insolvencia es o no imputable a los gestores y a los socios de control del deudor concursado. Y quizá, para eso, baste permitir a los acreedores argumentar que la gestión financiera de la compañía por parte de sus administradores o de sus accionistas aumentó “injustamente” el riesgo de insolvencia.

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