La prueba de las prácticas concertadas

El artículo 101 TFUE prohíbe los acuerdos restrictivos y las prácticas concertadas. Nuestra Ley de 1963 añadía la prohibición de las “conductas conscientemente paralelas”. Cuando estudiábamos Derecho de la Competencia, teníamos claro que una conducta concertada era un comportamiento uniforme en el mercado por parte de empresas competidoras que no podía explicarse sino porque las empresas habían llegado a algún tipo de acuerdo pero no existían pruebas de este acuerdo. De modo que, para sancionarlas, la autoridad de competencia tenía que probar el comportamiento paralelo y la inexistencia de explicaciones alternativas a la colusión para dicho comportamiento paralelo. En la práctica, esto significaba que la autoridad tenía que proporcionar pruebas, no del acuerdo, sino de contactos entre los competidores que habrían facilitado a los competidores comportarse del mismo modo en el mercado.

Este concepto de práctica concertada se quedó antiguo porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo ha desdibujado hasta el punto de que ya no sabemos qué es ya que – creíamos – se refería a conductas uniformes en el mercado y, con la ampliación del concepto, ha pasado a incluir los contactos entre competidores que reducen la incertidumbre de cada uno de ellos con independencia de que no se refleje en una conducta paralela en el mercado. Es decir, se sancionan los meros contactos como práctica concertada.

Esta Sentencia del Tribunal General de 12 de abril de 2013 vuelve a la concepción primitiva. Recuerda la Sentencia PCVII en la que se distribuye la carga de la prueba respecto de las prácticas concertadas: cuando la Comisión Europea se base en que las conductas paralelas solo pueden explicarse porque los competidores se habían concertado, basta con que las empresas imputadas aporten una explicación diferente de ese resultado uniforme (de las conductas paralelas). Cuando la Comisión prueba la existencia de contactos entre los competidores dirigidos a coordinar su conducta en el mercado, las empresas han de refutar también que tales contactos existieran o que estuvieran dirigidos a coordinarse. En el caso, el TG considera que estamos en la primera situación porque la Comisión no aportó pruebas de los contactos dirigidos a la concertación. Así las cosas, las conductas paralelas son atípicas y no reciben sanción.

En este contexto, llama la atención que el Tribunal General se muestra mucho más respetuoso con la libertad de asociación que nuestra CNC y nuestra Audiencia Nacional (asunto Bombas de fluido). Dice el TG que

el mero hecho de que las sociedades de gestión colectiva (de derechos de propiedad intelectual) se reunieran en el marco de las actividades gestionadas por la entidad demandante y de que existan formas de cooperación entre ellas no constituye, por sí mismo, indicio de una concertación prohibida. En efecto, cuando el contexto en que se celebran las reuniones entre empresas acusadas de haber infringido el Derecho de la competencia pone de manifiesto que tales reuniones eran necesarias para tratar conjuntamente cuestiones ajenas a las infracciones de ese Derecho, la Comisión no puede presumir que las mencionadas reuniones tuviesen por objeto acordar prácticas contrarias a la competencia (véase, en este sentido, la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, antes citada, apartados 105 y 145). Obsérvese, a este respecto, que la Comisión no ha aportado ninguna prueba de que las reuniones organizadas por la entidad demandante se refirieran a la restricción de la competencia relativa a las limitaciones territoriales nacionales.

Bastaba, entonces, con que la decisión individual de cada empresa de adoptar una determinada cláusula en el contrato, de negarse a contratar con un tercero en unos términos determinados o de organizar su contratación, en general, fuera una decisión racional, esto es, la empresa tuviera razones para seguir esa estrategia distintas de la que era el producto de un acuerdo con los competidores. Lo cual no debería ser difícil ya que, lo normal es que las prácticas eficientes sean imitadas y se expandan en el mercado. Somos animales imitadores al fin y al cabo.