Sentencias contradictorias de la misma Audiencia (pero no de la misma sección) e indemnización del lucro cesante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en el que un empresario pretende instalar una central fotovoltaica y, tal como exige la Ley, dirige una solicitud a la distribuidora de electricidad (la dueña de los cables de electricidad que van desde las centrales de pequeña potencia hasta los puntos donde se consume) para que le de “acceso”, esto es, para que le indique el punto de la red de distribución donde su central podrá descargar la electricidad para ser conducida por la red de distribución hasta los puntos de consumo. Tener un punto de acceso es imprescindible para asegurar que la red de distribución es “capaz” de absorber y distribuir la electricidad de todas las centrales que están conectadas a ella. La titular de la red de distribución no contestó a la petición en plazo y, cuando lo hizo, denegó el acceso. La demandante pide que se condene a la distribuidora a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa le causó que cifra en un millón de euros porque incluyó el lucro cesante, esto es, las ganancias que habría obtenido explotando la central fotovoltaica mediante la producción y venta de la electricidad.

La misma Audiencia Provincial de Badajoz había desestimado una demanda similar unos meses antes considerando que los beneficios alegados por la demandante eran demasiado hipotéticos para ser considerados como lucro cesante. Sin embargo, en el caso objeto de la casación, la Audiencia estimó la demanda y consideró que el lucro cesante estaba justificado. El Supremo admite la contradicción en la que habría incurrido la Audiencia, contradicción que, como es sabido, justificaría la anulación de la sentencia por infracción, no del principio de igualdad ante la Ley como suele decirse, sino de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos. Si un órgano judicial dicta dos sentencias contradictorias en casos sustancialmente idénticos, o ha incurrido en arbitrariedad en alguna de las dos, o ha de justificar el cambio de criterio. El Supremo, sin embargo, no aprecia que se trate del mismo órgano:

A pesar de la parquedad del razonamiento de la segunda sentencia, cabe apreciar una contradicción con respecto de la primera sentencia, pues, atendida la identidad de supuestos enjuiciados, de facto en este segundo caso se obvian las circunstancias advertidas por el precedente judicial para no considerar razonables las supuestas ganancias dejadas de obtener, que dependían de complejos trámites administrativos, que era seguro se hubieran podido solventar a tiempo, y "otros condicionamientos técnicos en relación con otros interesados en el acceso a la línea solicitada por el actor", que a la postre convertían en "excesivamente" hipotético la obtención de aquellas ganancias.  Pero no concurre el requisito de que haya sido el mismo tribunal el que hubiera dictado las dos resoluciones. La sentencia de 6 de julio de 2009 (rollo de apelación 267/2009) fue dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida ), mientras que la sentencia objeto del presente recurso fue dictada por la sección 2ª de la propia Audiencia Provincial de Badajoz. Como ya hemos expuesto antes, para que pueda apreciarse una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, el Tribunal Constitucional exige que quien se haya apartado de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en un caso esencialmente igual haya sido el mismo tribunal, y entiende por tal la misma sección o sala, al margen de los magistrados que la componen, pero no otra sección distinta de una misma Audiencia Provincial.

En cuanto a la procedencia de la indemnización del lucro cesante, lo decisivo es que la negativa de acceso – revocada por la Comisión Nacional de Energía – impidió al demandante inscribir su instalación en un registro administrativo en plazo para poder acogerse a las primas a la producción de energía renovable que había establecido la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto de desarrollo:

En el presente caso, el tribunal de instancia parte de la consideración de que la actitud obstruccionista de la demandada, que retrasó la contestación a la petición de acceso a la red de distribución eléctrica y, luego, la denegó injustificadamente, constituyó un abuso de posición de dominio que ocasionó la frustración del negocio que promovía la actora de instalación de una planta fotovoltaica. El tribunal de instancia no tiene duda de la relación de causalidad entre la denegación de acceso a la red y la frustración del negocio, pues constituía una conditio sine qua non . Tampoco tiene duda de que a la vista de lo ocurrido con otros que promovieron una planta fotovoltaica en condiciones similares de espacio y tiempo, la actora hubiera podido llegar a concluir el proyecto. Por el momento en que se hizo la solicitud de acceso a la red de distribución eléctrica (15 de mayo de 2007), siguiendo los trámites de la Orden de la Consejería de Economía y Trabajo de la Junta de Extremadura de 29 de enero de 2007, y por el plazo perentorio de 15 días que pesaba sobre Endesa para contestar, el retraso en contestar (25 de junio de 2007) y la negativa injustificada a dar acceso frustró definitivamente el negocio, pues obligó a recurrir a la Comisión Nacional de Energía, y para cuando ésta resolvió favorablemente para la actora, pues le reconocía el derecho de acceso a la red de distribución eléctrica en relación con la planta fotovoltaica que se iba a ubicar en su parcela (3 de abril de 2008), la dilación ocasionada impedía que la actora pudiera llegar a tiempo de tener la planta fotovotaica puesta en servicio y su "inscripción definitiva" en el registro administrativo de instalaciones de producción de régimen especial antes del 29 de septiembre de 2008. Esto último equivalía a frustrar un negocio muy concreto y pautado, porque la actora perdía la posibilidad de acogerse a los beneficios derivados de un régimen retributivo muy beneficioso que, para fomentar la instalación de este tipo de plantas de energía renovable, preveía el Real Decreto 661/2007. Es el carácter pautado del negocio frustrado, representado por el carácter previsible del importe de la inversión, la producción de energía y su asegurada venta, así como la retribución bonificada prevista reglamentariamente, así como la vida útil de la instalación (cuando menos 25 años), el que contribuye a considerar, en este específico caso, verosímil y razonable la ganancia dejada de obtener, objeto de indemnización como lucro cesante. Es cierto que la instalación de la planta hubiera exigido una inversión económica y, además, la presentación de un aval, pero, sin perjuicio de que estos gastos se tuvieran en cuenta para el calculo del previsible beneficio neto, muy previsible por la capacidad de generar energía de la instalación y el precio de retribución beneficiada previsto por el reseñado RD 661/2007, la sentencia recurrida ha sobrentendido que la actora, al realizar la solicitud de acceso, ya contaba con la capacidad financiera necesaria para instalar la planta fotovoltaica, y ello no vicia, en este particular caso, la apreciación del lucro cesante.

Bajo estas circunstancias, no consideramos que la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia haya conculcado la jurisprudencia antes expuesta sobre la indemnización del lucro cesante, razón por la cual procede desestimar este primer motivo de casación. La frustración del negocio ha provocado algo más que una pérdida de oportunidad (desaparición de la probabilidad de un suceso favorable), ha evitado una ganancia futura previsible, susceptible de ser indemnizada como lucro cesante, en atención a las circunstancias expuestas en los párrafos anteriores.

Rechaza igualmente la alegación de que el acreedor no mitigó el daño porque era una cuestión nueva que no se alegó en la instancia.