El tercero como administrador de hecho

Como es sabido, el concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

Aunque es difícil proporcionar criterios generales para decidir si un socio o un tercero que se inmiscuyen en la gestión han de ser considerados como administradores de hecho, parece imprescindible una cierta continuidad en la actividad. Que un socio o tercero se inmiscuya esporádicamente en la gestión de los asuntos sociales no lo convierte en administrador de hecho. También es necesario que las decisiones adoptadas sean de las que normalmente toman los administradores sociales. Por último, no basta con que ejecuten la estrategia empresarial si dicha estrategia está diseñada por otro, es decir, han de actuar independientemente . El hecho de que se hiciera firmar los documentos al administrador de Derecho no excluye sino más bien confirma la calificación como de administradores de hecho de las personas que manejaban efectivamente la sociedad . Más concreción puede alcanzarse describiendo actos concretos que realiza típicamente el administrador. Por ejemplo, dar órdenes a los empleados, contratar con proveedores, disponer de fondos sociales… .

Donde – creemos – se están produciendo excesos en la aplicación de la figura es en la consideración de terceros como administradores de hecho. Básicamente, tal riesgo se puede actualizar en relación con acreedores y prestadores de servicios de una compañía. Al respecto, lo relevante es si la injerencia de éstos en la actividad de la sociedad es coherente con un ejercicio normal de los derechos y obligaciones en virtud del contrato que le ha convertido en acreedor o en prestador de servicios a la compañía.

Así, en relación con los acreedores, es elemental que éstos traten de proteger su crédito atribuyéndose facultades de intervención en la compañía deudora cuando ésta incumple alguna de las cláusulas del contrato de crédito y, por lo tanto, aumenta el riesgo de que el crédito sea impagado. En consecuencia, no puede aplicarse mas que en casos extremos la doctrina del administrador de hecho a los acreedores (el acreedor "toma el mando" de la sociedad deudora y da órdenes a los administradores de derecho). Pero fuera de estos casos, su injerencia en los asuntos sociales está legitimada por su posición de acreedor y el incumplimiento del contrato de crédito por parte de la sociedad.

Cuestión distinta es que un acreedor que ejercita sus derechos derivados del contrato de crédito cause un daño, al hacerlo, a otros acreedores o a la sociedad, que sea indemnizable. Pero, para ello, será necesario demostrar que el ejercicio de sus derechos fue abusivo porque quien usa de su derecho no ha de verse obligado a indemnizar ningún daño.

En cuanto a los prestadores de servicios, nuevamente, su injerencia en los asuntos sociales está legitimada por el contrato que celebran con la sociedad y en virtud del cual le prestan los servicios. Y la doctrina del administrador de hecho no se les debería aplicar más que en dos casos: que el objeto del contrato de prestación de servicios sea, precisamente, el de los servicios de administración (en cuyo caso, obviamente, el prestador de tales servicios no podrá excluir su responsabilidad como administrador) o que se trate de un contrato simulado, esto es, que se presente como un contrato de prestación de servicios de consultoría, asistencia técnica etc pero, en realidad disimule un contrato de administración. En este análisis, será relevante el carácter de la actuación de este prestador de servicios. Si el pretendido prestador de servicios de consultoría o asistencia técnica toma decisiones en el seno de la sociedad típicas de los administradores y lo hace de forma independiente, que es lo que caracteriza a la actuación de los administradores sociales, podrá considerarse como un administrador de hecho.

Pero el indicio decisivo será, seguramente, la existencia de un interés propio, semejante al que tiene un socio (el administrador típico de una sociedad cerrada es también socio de control) y distinto del interés propio de alguien que contrata con la sociedad (cobrar su remuneración). Si el prestador de los servicios no tiene interés económico en la sociedad, será difícil justificar su calificación como administrador de hecho: habría que probar que ha aprovechado su posición como prestador de servicios para extraer ventajas para sí de la sociedad a las que no tenía derecho de acuerdo con su contrato con ésta. Y, de nuevo, el prestador de los servicios puede haber cumplido defectuosamente su contrato con la sociedad y haber causado daño a ésta, pero la vía para exigir tal responsabilidad indemnizatoria no será la acción social de responsabilidad sino las acciones por incumplimiento de contrato.