Cumplimiento normativo y responsabilidad de la empresa por la comisión de ilícitos por los empleados (I)

Introducción: la responsabilidad de la persona jurídica por los actos u omisiones de sus empleados o la responsabilidad de la organización

El Derecho privado y el Derecho penal no lo han tenido fácil para decidir quién debe responder de los daños y de los actos ilícitos cometidos por las organizaciones. Las personas jurídicas son patrimonios separados.  Un patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones (de contenido patrimonial). Tener personalidad jurídica significa que se pueden imputar créditos y deudas a alguien, lo que es lo mismo que decir que ese “alguien” es un patrimonio. Por eso las fundaciones – que no tienen base personal, esto es, no tienen “miembros” o “socios” – tienen, no obstante, personalidad jurídica.

Las deudas, como los créditos, nacen como consecuencia de la celebración de contratos (por eso las personas jurídicas tienen “capacidad jurídica”, pueden contraer obligaciones contractuales), “de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y de la ley (art. 1089 CC). En relación con los individuos, decidir cuándo alguien debe responder de una obligación no es tan difícil. Solo hay que decidir si ese individuo celebró un contrato obligatorio; si, por acción u omisión, cometió un ilícito extracontractual o si la ley le ha impuesto la obligación.

Los problemas más difíciles, en este ámbito, son los casos de respondeat superior en los que la Ley impone a alguien responsabilidad por hecho ajeno. Además de los casos recogidos, en relación con la responsabilidad extracontractual (art. 1903 CC), el derecho de contratos y numerosas normas legales imponen responsabilidad a un individuo por los actos de otro individuo al que le une una relación jurídica contractual o establecida por la ley. Por ejemplo, el mandante responde frente al tercero por lo hecho por el mandatario cuando éste tenía poder para vincularle; el fiador responde del pago de la deuda contraída por el deudor y las personas  jurídicas responden de las obligaciones contraídas por sus representantes legales (administradores).

Obsérvese que, en unas ocasiones, la responsabilidad es sólo indemnizatoria mientras que, en otras, el responsable es también obligado por el hecho del otro. Así, por ejemplo, el socio colectivo responde de las deudas de la sociedad colectiva, pero no está obligado por los contratos que celebre la sociedad colectiva con terceros. Estos no podrán exigirle a él el cumplimiento del contrato, solo que le indemnice los daños causados por el incumplimiento del contrato por parte de la sociedad. Por el contrario, cuando un administrador de una sociedad anónima celebra un contrato por cuenta de la sociedad con un tercero, es ésta la que queda directamente obligada con el tercero y el administrador no queda personalmente vinculado ni es personalmente responsable de indemnizar los daños que sufra el tercero.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual encontramos casos semejantes.

En relación con las personas jurídicas,

las cosas son mucho más difíciles porque hay que decidir cuándo la persona jurídica responde por los actos u omisiones de los individuos que forman parte de la organización incluyendo, en sentido amplio, los actos u omisiones de otras personas jurídicas – patrimonios separados – sobre las que la primera tiene el control. Y hay que decidir cuándo la persona jurídica responde directamente (de manera que el tercero no debe ni puede dirigirse contra el agente o empleado) y cuándo el tercero ha de/puede dirigirse simultáneamente contra el causante del daño y contra la persona jurídica y, más difícil aún, cuándo cesa la responsabilidad de la persona jurídica porque hizo todo lo que pudo para evitar que el empleado o agente causara el daño (v., art. 1903 in fine: la responsabilidad por hecho ajeno cesa cuando “las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”). 

Especialmente difíciles son los comportamientos generadores de responsabilidad (nacimiento de obligaciones) realizados (actos u omisiones) por miembros de la organización distintos de sus representantes legales. Básicamente, los empleados – unidos por un contrato de trabajo a la persona jurídica – y los agentes – unidos por un contrato de arrendamiento de obra o servicios – de la persona jurídica. El fundamento de la responsabilidad del superior (de la persona jurídica) es el control. La persona jurídica está en condiciones de controlar la conducta del que causa el daño o realiza la conducta ilícita. Naturalmente, el superior puede y debe controlar la conducta del empleado en el ámbito de la relación que le une a él, esto es, de lo que haga el empleado fuera del ámbito de la actividad objeto del contrato de trabajo o de arrendamiento no debe responder el superior porque el empleado ha actuado por su cuenta y en su interés. No hay criterio para imputar al superior. En Derecho Penal se dice que el superior tiene un deber de garante, ha de evitar la producción del hecho ilícito – de la lesión del bien jurídico protegido por la norma penal – (art. 1903.3 CC y 120.3 y 4 CP) .

Esta asignación de responsabilidad a la organización – a la persona jurídica – es eficiente porque está en mejores condiciones que el tercero que sufre el daño (la contraparte contractual de la persona jurídica o el tercero víctima del accidente causado por el empleado) de controlar la conducta del empleado y, por tanto, de evitar la producción del incumplimiento o del daño. Es decir, genera los incentivos adecuados en la persona jurídica para controlar la conducta de los miembros o agentes de la organización. Como dicen P. Salvador Coderch y otros

La responsabilidad vicaria o por hecho ajeno es una respuesta legal eficiente a los problemas planteados por las situaciones en que el causante potencial del daño desarrolla su actividad por cuenta de su principal, que será declarado directamente responsable. Éste, ante la tesitura de tener que responder por los daños de sus empleados, alineará las medidas de control sobre el trabajo de aquéllos con el grado razonable de precauciones exigibles y recurrirá a su experiencia profesional para hacerlo así. La responsabilidad vicaria se construye, de este modo, a partir de las inversiones en diligencia de principal y agente y obliga a ambos a coordinar sus actividades y observar los respectivos deberes de precaución.

Si el empleado es el que debe asumir finalmente el coste del accidente o del incumplimiento, la persona jurídica y el empleado o agente pueden contratarlo, esto es, prever que la persona jurídica pueda repetir contra el empleado o agente por la indemnización que haya tenido que pagarse al tercero. En sentido contrario, dado que la relación entre el empleado o agente y la persona jurídica es, para el tercero extracontractual – el que ha sufrido el accidente – res inter alios acta, el tercero podrá dirigirse, en todo caso, contra el que le ha causado el daño, esto es, contra el empleado personalmente además – por razones de economía procesal y de adecuada protección de las víctimas – de poder demandar a la persona jurídica bajo cuyo control actuó el empleado.

En relación con los acreedores contractuales, la cuestión es distinta porque el tercero celebró el contrato con la persona jurídica, de modo que, para poder dirigirse contra el agente o empleado, deberá alegar y probar la existencia de un criterio para imputar la responsabilidad al empleado, criterio que no puede ser que el empleado incumplió el contrato, puesto que el tercero no celebró el contrato con el empleado sino con la persona jurídica. Se explican así los casos, por ejemplo, en los que el administrador de una sociedad anónima responde frente a un proveedor de la compañía al que ésta no abonó el precio de las mercancías suministradas. El proveedor tiene acción de cumplimiento, resolución e indemnización de daños contra la compañía, no contra el administrador, salvo que demuestre que el administrador es responsable con arreglo a alguno de los criterios expuestos anteriormente (se obligó como fiador, provocó el incumplimiento de la persona jurídica; se entrometió en el contrato – tortious interference – o generó en el tercero la confianza en el cumplimiento – responsabilidad por apariencia). Estos son los casos a los que se refiere, en relación con acreedores contractuales de la sociedad, el art. 241 LSC – acción individual de responsabilidad – . En relación con los acreedores extracontractuales, la responsabilidad de los administradores – además de la del empleado que causó el daño y la de la persona jurídica – solo puede afirmarse cuando se pruebe que el administrador infringió un “deber de cuidado” que el ordenamiento ponía a su cargo con el fin de proteger a la víctima del daño.

¿Cuándo cesa la responsabilidad de la organización por los daños o ilícitos cometidos por sus empleados? 

La regla civil dice – como hemos señalado – que cuando la persona jurídica demuestre que ha hecho todo lo que estaba en su mano para evitar la producción del daño. La regla penal es más severa porque instaura una responsabilidad objetiva: basta con que el empleado haya cometido el delito en el ejercicio de sus funciones (la persona jurídica responde “por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”).

Dejando a un lado la responsabilidad civil de la persona jurídica derivada de la comisión de delitos por sus empleados, lo que hay que decidir es cuándo podemos afirmar que la persona jurídica “empleó toda la diligencia” para evitar la producción del daño?

Estos son los casos más complicados:

• actividades indelegables (este no es un caso difícil): el delegante no se libera por haber delegado;

• el dolo del empleado. En principio, si el empleado, estando en el ejercicio de sus funciones, ha causado los daños dolosamente (sabotaje, por ejemplo) el principio de prohibición de regreso impediría considerar responsable a la persona jurídica. Con una importante limitación: que la conducta dolosa del empleado fuera previsible teniendo en cuenta los incentivos del empleado o si actuó aparentemente investido de autoridad o en interés del principal.

• el empleado desobedece una instrucción expresa de la persona jurídica. A primera vista, no debería responder la persona jurídica. Pero las cosas no son tan simples

La desobediencia no siempre puede exonerar al principal de responsabilidad si la observancia de sus instrucciones hubiera evitado el daño. Por supuesto, no cabe hablar de exoneración cuando la prohibición está claramente contrarrestada por el resto de instrucciones o, incluso, por el mismo sistema de incentivos connatural a la relación de agencia. Mucho menos cuando, más allá del artículo 120.4 CP, quepa apreciar culpa propia del principal. 

Un ejemplo clásico es el del negocio de pizzas que ajusta su política comercial, que garantiza la entrega a domicilio en un tiempo máximo (“Si en media hora no le entregamos su encargo, no tendrá que pagar nada por él”), con las instrucciones impartidas a los motoristas que las reparten (“Cumplid rigurosamente las reglas del código de la circulación”) y con la repercusión en su salario de las consecuencias de la demora en la entrega (“Si entregáis la pizza con retraso, os descontaremos el precio de vuestro sueldo”). Es obvio que

no basta con prohibir un comportamiento ilegal que el resto de la política comercial y salarial de la empresa incentiva

El debate actual, en relación con el cumplimiento normativo se centra en si es necesario imponer sanciones, no sólo a las compañías que participan en un cártel o incumplen reglas legales dictadas para proteger a consumidores, al medio ambiente o impedir el blanqueo de dinero o los sobornos, sino también a los empleados, personalmente, que infringieron las reglas correspondientes. Si los empleados no son sancionados, la empresa puede invertir en exceso en controlar a sus empleados y, sobre todo, se pueden generar incentivos en los empleados para que eleven el nivel de infracciones.

Como recuerda Surowiecki:

"sancionar a los empleados personalmente es especialmente importante (cuando)... los empleados y ejecutivos tenían incentivos para desarrollar comportamientos que eran enormemente lucrativos para ellos - porque sus bonus dependían de las ganancias obtenidas a corto plazo) pero enormemente perjudiciales para sus empresas".