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La distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos sobre la competencia está en el centro de la interpretación del artículo 101 TFUE que realiza el Tribunal de Justicia hasta el punto de que, ante un leve intento por parte del Tribunal General de reducir la centralidad de la distinción, el Tribunal de Justicia reaccionó vigorosamente y casó la sentencia del primero. En este blog hemos criticado la distinción y, sobre todo, el abuso que, de la misma, hace la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha pasado a significar – como en Alicia en el país de las maravillas – lo que el Tribunal quiere que signifique en cada caso ya que el único criterio que nos permite saber si estamos o no ante una infracción por el objeto es que sea lo suficientemente grave a juicio de la Comisión Europea y de los Tribunales de Luxemburgo.
El Derecho estadounidense – espejo en el que debería mirarse constantemente el Derecho europeo fuera de su tóxico sistema de litigación – lo tiene mucho más claro y aplica coherentemente una per se rule a los cárteles y una rule of reason a todos los demás acuerdos restrictivos. La clave de la distinción se encuentra en que en cualquier caso, para determinar si hay que prohibir un acuerdo hay que examinar qué efectos – en abstracto o en concreto – tiene sobre la competencia, esto es, si el acuerdo distorsiona, restringe o elimina la competencia.
Para que tal análisis tenga sentido, es fundamental que los tribunales aprecien correctamente cuál es el bien jurídico protegido por la norma, esto es, qué es la “competencia” que se desea preservar. Así, por ejemplo, si el Tribunal de Justicia considera que la competencia intramarca forma parte del bien jurídico “competencia”, acabará considerando restrictivos de la competencia los acuerdos que restrinjan, eliminen o distorsionen la competencia intramarca, esto es, todos los acuerdos verticales y, en general, todos los acuerdos entre empresas que no compiten entre sí. En ese punto, el Tribunal de Justicia comete un error que no tiene que ver con la distinción entre objeto y efectos, sino con la definición del bien jurídico protegido por la norma del art. 101.1. TFUE. ¿Por qué sabemos que la competencia intramarca no está protegida por el art. 101.1 TFUE? Porque la afirmación contraria – que sí lo está – conduce a un absurdo en la delimitación del mercado relevante. ¿En qué mercado de producto se está restringiendo la competencia cuando un fabricante “monopoliza” la distribución de su producto integrando verticalmente fabricación y distribución? Si el mercado relevante es el del producto, el fabricante no puede aumentar el precio o reducir la oferta monopolizando la distribución de su producto integrando a los distribuidores en su empresa. Antes y después de controlar la distribución de su producto sigue sometido a las mismas constricciones para subir precios o reducir la oferta: las que resultan de la existencia de competidores potenciales y efectivos (que venden el mismo producto) que venden productos sustitutivos del suyo.
El razonamiento, pues, ha de iniciarse examinando si el acuerdo es apto (idóneo) para restringir la competencia que el Tratado trata de proteger. La respuesta negativa – la competencia intramarca no forma parte del bien jurídico “competencia” que el art. 101.1 TFUE trata de proteger – permite alcanzar la conclusión correcta: el acuerdo no está prohibido por el art. 101.1 TFUE.
Según los casos – la empresa que reduce, distorsiona o elimina la competencia intramarca es una empresa dominante en el mercado de productos respecto del cual se produce la eliminación de la competencia intramarca – la conducta de la empresa (dominante) habrá de ser examinada en el marco del art. 102 TFUE para determinar si constituye un abuso de su posición dominante.
Este razonamiento evita un segundo error de la jurisprudencia europea: analizar casos bajo el art. 101.1 TFUE que tienen su lugar de análisis en el art. 102 TFUE. Es irrelevante que la empresa dominante restrinja, distorsione o elimine la competencia (en el mercado en el que es dominante) a través de un acuerdo con un tercero (un distribuidor) o a través de conductas unilaterales. Las tremendas dificultades que ha tenido la jurisprudencia para determinar cuándo existe un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor y cuándo se trata de una conducta unilateral (véanse todos los casos de trabas al comercio paralelo) desaparecen de un plumazo. Es irrelevante si el fabricante ha celebrado un acuerdo con el distribuidor al que impide reexportar su producto. Lo relevante es si el fabricante tiene posición de dominio en el mercado del producto.
Una vez que se ha determinado correctamente cual es el bien jurídico protegido (la rivalidad entre oferentes de productos que satisfacen la misma necesidad de un grupo de consumidores concretos), podemos analizar si el acuerdo restringe, distorsiona o elimina la competencia. Por tanto, en cualquier caso, es necesario examinar los efectos que el acuerdo provoca o puede provocar en la competencia en el mercado relevante. La única diferencia es que en unos casos el examen se realiza en abstracto y en otros casos en concreto. La categoría de los acuerdos restrictivos por su objeto cumple una función auxiliar en este análisis.
La experiencia nos informa de que hay tipos de acuerdos entre competidores que, por su contenido, tienen casi siempre efectos negativos sobre la competencia. Son “causalmente” anticompetitivos, en el sentido de que la finalidad “económico-social típica” que lleva a los competidores a celebrarlos es eliminar la competencia entre ellos. Y un indicio muy poderoso de que ese es el contenido del acuerdo es que la voluntad – subjetiva- de las partes al celebrarlo es eliminar la competencia entre ellos. Como dice Posner, respecto de estos acuerdos, la experiencia nos ha enseñado que rara vez mejoran el bienestar y que en la inmensa mayoría de los casos en los que se celebran son dañinos para los consumidores. Por tanto, podemos limitarnos a examinarlos en abstracto, esto es, sin entrar a examinar los efectos potenciales o reales en el mercado concreto en el que se celebran. El Juez Stevens lo dijo perfectamente en 1978 (NSPE)
There are, thus, two complementary categories of antitrust analysis. In the first category are agreements whose nature and necessary effect are so plainly anticompetitive that no elaborate study of the industry is needed to establish their illegality—they are “illegal per se.” In the second category are agreements whose competitive effect can only be evaluated by analyzing the facts peculiar to the business, the history of the restraint, and the reasons why it was imposed. In either event, the purpose of the analysis is to form a judgment about the competitive significance of the restraint . . .
Son los cárteles. Todavía las partes pueden argumentar (la carga de la argumentación pesa sobre los cartelistas) que se trata de un cártel benéfico para los consumidores que, en las circunstancias concretas de su celebración, están mejor servidos con el acuerdo que con el juego de la competencia. Este es el sentido del art. 101.3 TFUE: salvar la licitud de un cártel en casos en los que exista un grave fallo de mercado.
Se corrige así el tercer error de la jurisprudencia europea: calificar como infracciones por el objeto los acuerdos con “un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia”. El error consiste en que parece que se trata de una cuestión de grado (los acuerdos más nocivos se equiparan a restricciones por el objeto y los menos nocivos a restricciones por sus efectos). Es una cuestión discreta: o es un acuerdo de los que la experiencia nos dice que rara vez mejoran el bienestar y son dañinos para la competencia – un cártel – o es un acuerdo que puede ser restrictivo. Los primeros se identifican por su contenido – fijar precios, repartirse mercados, reducir la oferta – con el auxilio de la averiguación de la intención de las partes.
Así pues, la aplicación del art. 101.1 TFUE debe hacerse en tres pasos: Primero, determinar si el acuerdo afecta al bien jurídico protegido (a la competencia); segundo, determinar si estamos ante un acuerdo que, por su contenido, es de los que normalmente lesiona el bien jurídico (si es un cártel o no, no si es un cártel muy nocivo o menos nocivo) y, en fin, si no es de los que normalmente lesiona el bien jurídico, examinar concretamente el acuerdo a la luz de las características de los que lo han celebrado y el mercado en el que se va a aplicar para determinar si ha producido o producirá previsiblemente efectos restrictivos de la competencia.
Por cierto, la otra presunta finalidad del Derecho de la competencia europeo (la integración de los mercados) es una excusa poco convincente.
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