Cuando se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica

La prueba de la resistencia se pregunta acerca de si el acuerdo seguiría considerándose válidamente adoptado eliminando los votos indebidamente emitidos. Se aplica a los órganos cuya formación —quórum de constitución— es indebida porque hubieran participado en la reunión personas que carecían del derecho a asistir (artículo 204.3 c) LSC) y a aquellos acuerdos colegiados en que, por la razón que sea, la voluntad del órgano se ha formado con la concurrencia de uno o varios votos indebidamente emitidos (votos nulos o emitidos por quien no estaba legitimado para votar o tenía prohibido votar artículo 204.3 d) LSC). Y su significado consiste en que la reunión se considerará debidamente constituida o el acuerdo válidamente adoptado si la eliminación de las personas o de los votos indebidamente presentes o indebidamente emitidos no altera el resultado de la votación.

Su fundamento es diferente del test de la relevancia. El test de la resistencia es una concreción del principio de conservación de la validez de los negocios jurídicos (semejante a la nulidad parcial). Su formulación jurisprudencial más elaborada se encuentra en la STS 15-I-2014 (v., también, SAP Barcelona 18-X-2007, SAP Coruña 18-XI-2011 y STS 12-II-2014; v., también SAP Barcelona 18-II-2020, ECLI: ES:APB:2020:850: un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario). En el caso simétrico, en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica.

Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 26 de marzo de 2018, ECLI: ES:APLE:2018:566 un socio de una asociación se había visto privado indebidamente del derecho a votar en una asamblea y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado que anuló los acuerdos adoptados en dicha asamblea.