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jueves, 21 de marzo de 2019

Cláusula de arbitraje en estatutos sociales


El artículo 87 de los estatutos de la entidad demandada tiene el siguiente tenor: "Cualquier cuestión litigiosa que, en relación con la interpretación o ejecución de estos Estatutos, o en relación con los acuerdos adoptados por el órgano de administración, o la Junta General de la Sociedad se plantee entre los socios, los administradores y la Sociedad o entre cualesquiera de ellos, sea cual sea la materia litigiosa, excluidas aquellas cuestiones, legalmente no susceptibles de ser sometidas a arbitraje; así como, en particular, todas las cuestiones que se planteen sobre reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, disolución y liquidación de la Sociedad, separación o exclusión de socios, impugnación de acuerdos sociales, exigencia de responsabilidad de los administradores por parte de los socios, serán sometidas a arbitraje de Derecho a emitir por un solo árbitro en el seno de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, por cuyos Reglamentos se regirá, tanto el nombramiento del Árbitro, como la administración del arbitraje. Si hubiera acuerdo entre los litigantes, podrá constituirse un Colegio Arbitral formado por tres árbitros. Las partes aceptan, expresamente, cumplir el laudo que, en su caso, se dicte". 
No se discute que la referida previsión estatutaria ya se incluyó en los estatutos aprobados en la Asamblea General de la entidad "CAJA CAMINOS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO", celebrada el día 29 de junio de 2007, con ocasión de la transformación de la cooperativa de crédito en sociedad anónima, con la denominación de "BANCO CAMINOS, S.A.". La parte apelante insiste en la ineficacia sobrevenida del convenio arbitral por infracción del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje , añadido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Bajo la rúbrica de "Arbitraje estatutario" el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje establece: "1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.". 
El arbitraje estatutario incluido en el artículo 87 de los estatutos de la entidad demanda -cuya legalidad no se cuestiona al tiempo de su aprobación y a los que votó favorablemente el demandante según indica la demandada, lo tampoco ha sido cuestionado- no infringe el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje al haberse añadido este precepto por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que es posterior a la aprobación y plena eficacia de los estatutos de la entidad demandada, sin que la norma tenga efectos retroactivos ( artículo 2.3 del Código Civil ) y sin que su entrada en vigor puede determinar la ineficacia sobrevenida del precepto estatutario. 
… La parte apelante alega que la resolución apelada infringe el artículo 2 de la Ley de Arbitraje toda vez que la disputa versa sobre una materia que resulta indisponible y, por tanto, no susceptible de arbitraje. En esencia, considera el recurrente que ejercitada la nulidad de los acuerdos impugnados por ser contrarios a normas imperativa -falta de quórum y falta de convocatoria por el presidente- no cabe someter la controversia a arbitraje. Con carácter general, la polémica sobre la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos societarios ha sido superada en sentido favorable tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 1998 … Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas  que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje". 
Por lo demás, la diligente tramitación y resolución de la solicitud cautelar con fecha 29 de junio de 2017 y, en consecuencia, antes incluso de que el demandado promoviera en plazo la declinatoria, lo que tuvo lugar por escrito presentado el día 3 de julio de 2017, no impide al juez apreciar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje. Tratándose de medidas cautelares coetáneas a la demanda, no resulta de aplicación el artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a las medidas cautelares previas, ni tiene sentido que el juez analice de forma autónoma su jurisdicción y competencia objetiva en el seno de la petición cautelar, lo que debe hacerse, en su caso, en los autos principales de los que son accesorias las medidas cautelares. El juzgador al resolver sobre la petición cautelar no podía declarar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión a arbitraje porque se trataba de una cuestión a resolver en los autos principales y siempre que el demandado la planteara en forma ( artículo 11 de la Ley de Arbitraje ). A la sumo y la vista de las alegaciones de la parte demandada en la vista de medidas cautelares -dado que ni siquiera se había aún promovido la declinatoria- podría haber tenido en cuenta la cuestión como un elemento más para analizar la apariencia de buen derecho, lo que no tuvo lugar al rechazarse la petición cautelar por falta de peligro por la mora procesal. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

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