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lunes, 18 de marzo de 2019

Sentencias italianas sobre pactos parasociales


William-Adolphe Bouguereau

Según informa ILO, que nunca pone el vínculo a las sentencias a las que se refiere, la Corte d’Appello de Brescia ha declarado nula una cláusula en un pacto parasocial en una sociedad no cotizada (el Derecho italiano tiene reglas distintas para los pactos parasociales en sociedades cotizadas y no cotizadas. Según el art. 2341 bis Codice Civile, los pactos parasociales pueden ser de duración indefinida (en cuyo caso cada contratante puede terminarlo en cualquier momento ad nutum aunque con un preaviso de 180 días) o de duración determinada pero no pueden superar, en ningún caso, los 5 años de duración. La renovación no puede preverse como automática sino que han de renovarse una vez que expiren. Lo que se entiende por pacto parasocial, sin embargo, está limitado respecto al significado genérico del término. Así, el pacto ha de proporcionar a las partes del mismo el control de la compañía sobre la que versa. Un pacto parasocial entre socios minoritarios no sería un pacto parasocial en sentido legal. Y el objeto del pacto ha de ser el ejercicio de los derechos de voto, la limitación de la transmisibilidad de las acciones o participaciones (lo que se denominan pactos de organización) o, en general, tener “como objeto o efecto” el ejercicio de “una influencia dominante” sobre la compañía. La regulación legal tiene una excepción muy relevante: la norma no se aplica a los pactos parasociales omnilaterales recogidos en un acuerdo de joint-venture. El codice lo dice así: “Las disposiciones de este artículo no se aplican a los pactos instrumentales de los acuerdos de colaboración en la producción o el intercambio de bienes o servicios relacionados con empresas de propiedad total de los participantes en el acuerdo”. En sentido estricto, la norma excluye las joint ventures no la totalidad de los pactos omnilaterales.

Pues bien, según el tribunal de apelación de Brescia, una cláusula que preveía que el pacto parasocial se renovaría automáticamente al cabo de los cinco años, “imponía una carga irrazonable a los acreedores”; “infringía las reglas de orden público y entraba en conflicto con la libertad de empresa recogida en el art. 41 de la Constitución” italiana. El fundamento de la sentencia es que “los accionistas podían negociar una renovación del pacto sólo tras haber transcurrido el plazo inicial y sólo mediante una negociación explícita”, esto es, no cabe la renovación tácita. Me cuesta entender el sentido de la regulación italiana. Mi opinión sobre la duración de los pactos parasociales y los límites a la duración (donde sigo, básicamente, la construcción de Paz-Ares). He de confesar que no entiendo la ratio de la prohibición italiana de pactar acuerdos entre socios que duren más allá de cinco años. Dicen que
"tiene por objeto, evidentemente, proteger la estabilidad de las estructuras de gobierno y de propiedad, limitadas en el tiempo, evitando la "cristalización" indefinida de situaciones de "control externo" que puedan frustrar el funcionamiento de los órganos sociales...
No sé si la doctrina italiana sustituye los argumentos por metáforas. ¿A quién le importa que dos socios - cada uno con un 30 % - se pongan de acuerdo indefinidamente para gestionar una sociedad? ¿Por qué es necesario establecer un límite específico a la duración de estos acuerdos que no se aplica, en general, a cualquier otro acuerdo entre particulares? En relación con sociedades cotizadas, la cuestión puede ser diferente. Pero en relación con sociedades cerradas, una vez más, la regulación italiana se compadece mal con las reglas generales del Derecho privado en el que se inserta el Derecho de Sociedades. 

Al mismo tiempo, ILO informa de una Sentencia de la Cassazione de 10 de julio de 2018 (nº 18138) que dice lo mismo y, además, ha señalado que el hecho de que en un pacto parasocial se incluyan previsiones sobre la designación de miembros del consejo de administración no supone la infracción de las normas del Derecho de sociedades anónimas relativas a que a los administradores los designa la junta. Esto tiene gracia porque en nuestro Derecho hubo quien sostuvo que el sistema de representación proporcional previsto para las sociedades anónimas no podía incluirse por vía estatutaria en una sociedad limitada porque sería contrario a la norma legal que dice lo mismo que el Derecho italiano: que a los administradores de una sociedad limitada los nombra la junta (art. 214.1 LSC según el cual “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde sin más excepciones que las establecidas en la ley a la Junta general”. La jurisprudencia ha sostenido la respuesta permisiva ( STS 6-III-2009 y STS 6-III-2009 que anula el art. 191 del RRM). No sé, porque no he visto la sentencia de la Cassazione si el pacto habría de considerarse prohibido, entre nosotros, y a salvo de que fuese omnilateral, por ir referido al Consejo de Administración.

La sentencia añade que el socio no tiene derecho de separación ex art. 2437 Codice Civile porque se haya producido una infracción del pacto parasocial.

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